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最近的事态发展和新的启示,法律现实主义
发布机构:杏耀娱乐 发布日期:2019-02-27 访问量:

  关于作者:

  邓津亭,密歇根大学法学博士学位大学(j。d。),中国人民大学法学院讲师

  概要:

  之所以用现实主义提出的新法律解释的背景和意义是自20世纪20年代和30年代的兴起,法律原则的过程中,法律的批评,法,法社会学和旧的法律现实主义分不开经济学等。 那种体裁和运动。新法不仅旧法的法律现实主义写实延续和事实主张开放的法律研究,法律还强调了现有研究的重要成果多学科的方法,还呼吁其他学科的研究将重点放在其实际意义的研究。在它的推广,采用传统方法法学研究和法学研究扩展到其他学科更好地渗透和合作,使学科和法律实证研究的融合更有效。

  关键词:

  法律现实主义/实证研究/定性研究方法/定量方法/多学科研究

  标题评论:

  本文资助项目中国研究基金人民大学(中央基础研究型大学专项基金),“中国的情况下检索系统的复杂 - 中美比较研究”(项目编号:2013030014)的研究成果。

  20世纪20年代和30年代,为应对普通法令状制度法规的混乱,不灵活正义和需要扩大政府支持的权力主义的形式,从英镑(庞德)社会学概念的原因后取消法律对卢埃林(卡尔·?。卢埃林)和其他人的代表展开了法律现实主义运动(法律现实主义运动)。这些不同的法律现实主义者学习,使用不同的研究工具。但是,如果从批判的角度来看待的对象,就可以找到共同点这些学者。首先,他们反对以法律为研究中心,通过定义法治的概念将是法律研究中排除的非要素反对的规则,而是促进的事实(包括法官的行为和具体事实该研究中心的情况和结果)。他们认为,法官的判决主要是由案件的事实,而不是法治的影响,而且,即使这些事实没有意义的法律,也可能会影响法官的判决。虽然法律规则也会影响法官的判决,但不是主要的。其次,他们反对的想法,法治是看自洽点,针对判决可以通过法律推理来确定,法律规则和逻辑推理本身就足以确定的唯一合理的结果的结果情况下,其次,法律与逻辑的规则为何不足以解释如此判决的法官。最后,他们反对规范研究只对那些谁已通过的先例,抽象的理论来自反对党的现实脱节,学习其他学科的高度筛选而主张引进法律实证研究索赔。①

  在此之后,法律的,因为法律现实主义的批判和怀疑的态度专制独裁利于纳粹主义,但也是关键学者下旬运动的损失,因为该规则,而一些法律现实主义者过分强调对法律政策的影响,使损失该法律的独特性,还有更重要的是哈特(赫伯特大号。一个。哈特)在对怀疑态度,卢埃林,谁在上世纪中期下降主张法律现实主义的规则强烈反驳的法律概念的重建。随着哈特的崛起是基于法律过程理论的理论(法律过程理论)。面对法律的现实有力的例子证明法律是不确定的,法定程序原则只承认这一点,但正义,逻辑的详细推理机构和扩大规则的范围,法治恢复信心仍是法律和可靠的说明。

  但是,批判法学研究在七,八十年代(批判法律研究),外观后,又重新法律现实主义是对法律不确定性的观点回给美国的法学讨论的主流。为了支持重要的法律规定,参与私法的某些领域公共当局保护倡导者的某些弱势群体的利益,学校的学者建立法律现实主义的增强版本,其对法律的极端的不确定性的看法。②这些想法也女权主义法学和后关键的种族主义正在依法继承。在同一时期兴起以及法律和经济学,即利用经济学的方法分析和评估哪些法律规定在经济学是有效率的,或预测有法律规则将因此得到发展。但从法律现实主义点之间的关系,它是在法律和经济学法律现实主义摆脱法治是自洽以上的封闭系统的基础上,能够打开登场,法律学者,法官,等。它可以在公开的司法判决效率的社会成本分析,收入和其他因素的影响下,讨论了经济。但是,法律和经济学的法律现实主义方面的发展是一把双刃剑,因为一方面是工具上的现实主义和注重实践的法律,以法律与社会之间关系的事实,证实了社会成本 - 效益等非司法裁决的法律因素的作用,甚至发挥在某些情况下的主要角色; 它也提供了逻辑推理的路径来解决法律和矛盾的选择,而不是部分解决查明的法律问题的规则的解释。另一个密切相关,法律现实主义流派 - 法律社会学,法律现实主义也破除法治的神话,进一步揭示法律规定与社会现实之间的差距,通过采用多学科的方法来捕捉,分析现象法学会,揭示其不同的和法律的书籍(在书籍的法律),经过几十年的发展,产生了大量的经验数据。法律现实主义成功地摆脱旧体制的封闭构造法的法律形式主义的规则,以便它是开放的政治,道德,经济,社会等。,但它应该和法律制度的具体定性和定量研究的真正影响这些因素的影响,并没有明显效果。法,法,法与经济学,法学等实证社会学的后续批评经过几十年的研究和开发,导致这些地区的大量成果。

  早在2000年,上述学校,在桑斯坦建立相互渗透,多学科的法律实证研究的发展背景的体育发展现状(卡斯 - [R。桑斯坦),麦考利(斯图尔特麦考利)等学者先后推出了自称为“新的法律现实主义”运动,被称为“老法律现实主义”运动的运动。“法律现实主义”在这个时候再次上调,有两层含义:其一,在拟议的法律形式主义的规则,并确定自洽系统的扩展摆脱进一步的变化,强调一些非法律因素是无法转正不存在普遍适用的规则,规则应具体的事实回应说,而不是原则。从这个角度来看,新的法律现实主义比建议争端解决机制应制定法律来解决因社会多元化发展的司法危机。其次,强调运动出现在老法律现实主义之后,那些以前在构建法律体系的规则中提到(如法律和经济学,法学等阳性)的研究(尤其是经验方面)的作用,以及新的法律现实主义的态度是理解和使用。具体而言,一方面是继续摆脱法律现实主义的旧作,使研究更加面向基层,是法律所要求的人包括法律形式主义,包括影响了法律的重要性,非法律因素的事实,和认识到这些效果在一定程度上已被定性和定量研究; 在另一方面根据法律规定,包括法律现实主义者人在研究,包括事实,法律的现实,应该指出的是,这些结果他们的规范意义,反映了系统的规则的影响,在规则。即在非法律因素,这些研究成果和那些与法律理论的规则搭建桥梁之间的法律现实主义再次提出,希望。当新的法律,往往代表的现实主义批判法律,法律,法律和经济等社会学。,他们正在寻求进一步扩大影响和引导相关在研究下一步的研究成果的方向,并再次引开的事实,法律现实主义旗帜的中心。因此,新法律现实主义的发展,一个是体现在理解和使用研究成果的变化运动,方法的指导其他法律,因此,研究新的法律现实主义的最新发展,也包括与开放其他法律运动和对事实和相关法律的变化研究的结果发生受现实主义的态度; 而另一方面,为了更好地搭建一座桥梁,新法律还指示旧现实主义法律现实主义倡导的理念,开发,使其更中立,客观,公开和有事实。

  具体而言,在反对的法律研究中心的法律规则的科学的研究,对法治是自洽的和确定的,研究方法对实证研究,以促进自下而上教条的形式,推广使用纪律和新的法律现实主义的其他方面的其他方法继承了老法律现实主义的精髓。③但现实是不同程度的都。新法律现实主义强调的那些法律行为更贴近基层,包括判断下级法院,人们的法律等的理解的研究; 更警惕过分强调对法律,可能会导致混乱和法律失踪的统治政策的独特的法律和政治的影响,尽量避免不中立和客观的研究; 大量的实证法学研究,不断地修正对具体的研究方法,从其他学科的研究方法,使实际使用法研究。因此,新法律现实主义比旧的法律现实主义更接近基层和社会现实。老法律现实主义是让人们认识到,没有法律规定与社会现实之间的巨大差距,但它并没有揭示和证明,这种差距是由什么因素是什么条件下造成的,有什么法律有。仅限于其他学科的发展,旧的法律现实主义者只能通过猜测和推断解释,结果导致一个结论,仍然不符合事实的 - 要么过于依赖心理和直觉,或者由于事实型下落到尚未缺陷的抽象概念。新的法律现实主义者将受益于法社会学,法学和经济学的研究和开发,真正与表面的许多社会现象处理的事实,等来揭示这一现象的鸿沟和原因的存在状态。

  在很多现实的旧法的国内研究,但现实主义关注新的法律,现在基本上限于其形成的背景,原因,主张最初引入的内容。④实际上的问题,经过十多年的发展,新的法律来处理,通过实证研究和分析模式多学科的社会现象表面,从而提取可靠的理论解释现实,并提出了许多值得关注。国内外学者完整性引进新老法律现实主义的基础上,总结了新的法律现实主义的研究成果,迄今已累计发展。虽然其他研究的结果,涉及运动规律,但这篇文章是理解和法律现实主义的角度加以解释。

  首先,从整体的角度比较新老法律现实主义,要总结的最新发展前。第一部分被细分成四个区域,其中前两个是主要用于新,老法律现实主义的法律,并从规则的事实的重心发展研究中心的概念定义,之后的两届研究制定法律现实主义引进完整性的方法。第二和第三部分总结了更详细的新法律现实主义的多学科和法律实证研究方法的发展。当然,在同一时间学习新的法律现实主义的结果,应该理解的是,他们都遭到了批评,以便更好地了解它的成就与缺失。鉴于此,在本文中,除了介绍这些结果被批评为简单的介绍,它也是第四部分侧重于在其内容和研究方法饱受诟病批评的新法律现实主义和争议回应。考虑到我们的法律界在多学科和法律实证研究尚处于起步阶段,有必要学习这些方法,以帮助中国的具体国情和法律实际运行状况的了解,它在法律上的新的最后部分阐述法律现实主义对中国的启示。

  首先,现实主义发展的新的法律要点

  由于“新法律现实主义”的概念已在2004年在美国举行的正式会议上提出了关于经历了十年的发展,。在2012年,相关研究人员,召开了新的法律现实主义在欧洲的第一次会议,在哥本哈根举行。然而,作为一项运动或流派,新法律的现实主义影响仍处于起步阶段,还没有达到当年的老法律现实主义的影响程度。当被问及老法律现实主义的,但法律和经济的崛起,关键的法律,等等。,它是法律形式主义的主流司法机制和封闭法治。在法律和经济学,法学和批评其他学校已得到广泛认同的今天,新的法律现实主义桥的姿态出现,就好像它的作用从舞台后面来了,这是不可能不需要有当年那种风光。

  即便如此,新的法律现实主义也已经在欧洲大陆的影响。首先,影响了法律的研究方法。新法律现实主义推广应用经济学,政治学,人类学,社会学等方法,研究法律问题,而不是仅仅使用法律的传统方法。这导致了法律是否再科学的讨论。⑤有学者进一步研究如何法律教育和法律界应推动欧盟一体化,国际化等变化。从单一的方法来一个多学科的方法,从多国家法律,以国内法的变化来处理现实。⑥尽管尚未形成整个欧洲法律的传统理论方法的强烈批评,但在一些欧盟成员国,如英国,比利时,荷兰,有过这样的讨论。⑦其次是法律实证研究的影响。在过去的20年中,许多欧盟国家,我们可以看到在法律实证研究,包括英国,荷兰,比利时,德国和西班牙的利益,尽管这种类型的研究还没有成为主流。⑧

  但是,新的法律现实主义现在主要由美国学者为主,主要在以下这方面美国学术界的最新发展。

  法律与非法律因素的规则(一个),理解影响的判断

  新法律现实主义所倡导的观点平衡点在这个问题上。⑨他们承认在一些点法不自洽,法官有时会选择判决,你可以操纵法律和逻辑的规则,将是影响政治,道德,个人偏见非法律因素,但法律制度仍然将工作,在许多情况下,法律与逻辑的规则能够约束法官,法官作出一般决定是可以预见的。⑩

   这些思想为指导,以进一步研究的问题更具体的新的法律现实主义者,包括:实际影响司法判决的因素,法律和特别包括非法律因素的因素; 法官将定期程度什么样的情况下,可能不按规则和逻辑,并受到法律约束,以选择适合自己的; 影响的机构和各因素对的相似性和判断的差异的影响他们的法律和非法律因素。(11)因此,新法律现实主义不相信法治的神话,但没有给出法律的价值,或者说,法律有其独立性,但希望能够更充分地揭示法律的影响系统的相互作用实际运行条件的其他社会制度。

  (二)如何“自下而上”的研究司法行为

  随着社会科学,计算机科学,在大量的法律现象的实证研究的不断发展,使法律学者认识到,影响不仅在法官的法律管辖决定不是机械的情况下,但认为在某些情况下,这将是至少政治观点等。(12)

  但发展至今,新现实主义法学也反映了前人的研究,认识到它的局限性。这些限制包括:以往的研究大多是上诉案件只有法律的某些领域已经公布,这使得这样的研究可能不具有代表性; 过去的研究通常只针对个人的非法律因素,如研究性别,种族等。 人少。 之前只是一些研究投票法官的判决进行法官的判决受政治观点的影响,不管其他是否更反映措施的性质,如具体参与的法律规则和先例,等。(13)

   为了克服这些限制,新的法律现实主义所倡导的司法行为的研究,要注意以下三点:第一,扩大案例研究的范围,为了能“下”,以平更深入的情况下,并且包括较宽范围的法律领域; 二是引进更多的影响模型,而不是仅限于法官的政治立场,而且还包括性别,种族,法律和先例,体制影响司法系统等的规则的因素; 三是加强自下而上的“上”的关注这一面,不仅要在投票时考虑法官的判决,也是研究的先例引用它的使用法和逻辑的规则,如是否反对或部分同意,加入其他更好的体现出的行为是受到法官的判决措施对理论的实证结果的影响,并强调,这是可以预测的判断行为。(14)

  此外,一些新的法律现实主义者认为,这些实证结果的影响,表现出的非法律因素的存在会增加法官的见解,从而使法官更加自觉地抵制这些非法律因素的影响,为了维持中立性和客观性。(1五)

  (C)的实证研究对方法

  新的法律现实主义者坚持的基本经验研究方法,但不强调自下而上的研究,也认识到实证研究的理论,用各种方法来弘扬和表彰实证研究的局限性结合的重要性,宣传自己持续的批判性反思。随着越来越多的数据是公开的,特别是建立各种数据库的多用户数据库(16),在实证研究相关技术的跨学科背景,法学院的教育和培训等方面,学者障碍物的法律学者是法律的实证研究少。因此,这样的研究已经不断发展,不再局限于新的法律现实主义者。(17)

  在这些研究中的成长过程中,新的法律现实主义者继续批判性反思的角度,考虑如何在法律通过这些研究更准确地认清现实。他们在对那些谁不要一味强调取下来的理论和实际需要,一方面实证研究,强调实证研究的理论成果,需要升级; 另一方面,反对派不是中性的,带有预设偏见,为了证明一个理论和实证研究,其目的。推理也反对非法律因素只有实证研究,主张在法治相结合的研究和实证研究,如文本,无论是在法律因素的实证研究,并继承了自上而下的法律形式主义的两项研究的结果相结合,深度学习。(18)此外,他们认识到实证研究的限制,特别是由于每个单个方法具有数据收集,研究设计,数据分析在一些缺点,使得难以同时研究一般性,可靠和可比较性,所以,以促进多方法相互结合,以弥补缺乏反对仅仅依靠定量或定性的方法,或其他方法来进行某种特定的研究。(19)

  多学科集成(四)研究模型

  新的法律现实主义者强调要尊重事实,在打开位置的精神,把理论等多学科的方法,利用一切有利的法律现实和科学的方法来研究法律的认识和理解的经营业绩,在以中立和客观,尽可能准确全面地反映了法律的现实。如今,新的法律现实主义者也逐渐认识到这个多学科融合的相当大的难度,如有不明白的优势和不同学科的缺点和需要片面追求整合,这将不能够产生更有效研究,但也带来负面影响。(20)促进多学科的集成,可以使用一个多学科的方法来研究同一个研究项目多角度,另一方面要更加重视已经研究其他学科,注重有益的结果适用于法学研究中过去。(二十一)

   新现实主义法学学科的整合过程中强调,要注意不同学科的成果,“翻译”搭建桥梁,让这些结果可以理解和不同学科的学者利用; (22)当与其他学科相结合的重点,不能放弃法律主体的独立性,并不能否定的传统法律方法的价值,以避免犯的错误或科学还原论第一,如法比没想到特殊性政治学,法学会进入政治科学的方法作为真理的一个分支,并否认其局限性,等。; (23)始终以尽可能准确地揭示了法律的现实为宗旨,以宽容的方法的多样性,不仅要强调偏袒集成或分离较细的学校认为学校和强调某些学科他们的方法的重要性,从而阻断这些流派和多个方法之间的集成之间的通信。(二十四)

  其次,新的法律与现实主义的最新发展等学科相结合

  新法律现实主义,促进多学科的融合,采用多学科法律研究方法,具有社会学,政治学,人类学,行为科学,心理学,经济学,统计学,系统科学的理论和方法引入法律研究。由于篇幅的限制,主要有以下几种比较常见的和丰富类型的研究方法中学习法律的现象是由多学科集成审查。

  (一)政治学和法学研究,对司法行为的组合

  作为政治学,法学和政治学,其实它早已在政治与法律之间的关系进行研究,提供有关思想影响司法行为的大量实证研究的一个分支。看新的法律现实主义的重要的一点,是司法行为受到影响法官的“个性”(个性),以及大量的事实和判决的希望进行定量研究,及时发现和证明什么人格因素在什么情况下如何根据法官的影响司法行为。作为卢埃林提到的,法律的不确定性是指法官的个性可能会在一定程度上解释了判决。(25),而且思想影响司法行为被认为是一个重要的“个性化”的因素,而在这一领域,因此政治学的研究引起了不少法学研究者的笔记,引入法律的研究,新的法律现实的形成行为研究方法主义学习被称为“态度”(态度模型),即思想体现在法律和司法行为的研究,并考虑法官的预理性和非理性违约的影响。(26)从政治这种态度模式,主要是因为我觉得法律不能由法官的司法行为完全约束; 思想政治派别以及法官的判决会影响法官裁判的结果。从这个角度来看一个具体的可观察的假设,如果受意识形态和政治派别的判断,然后决定将如何(如民主党的一名法官,以支持法律的一个更宽泛的解释在审判中反映扩展)。然后确定可衡量的指标意识形态(例如,如何是自由派或保守派法律解释),但事实上,通过定性和定量的方法,这些衡量的指标和决策分析,上述假设检验的结果之间的相关性,得到了法官受意识形态和这种影响将大大。早期这种模式适用于行政法的大规模定量研究上诉审的判决。有很多的宗教研究,政治派别,移民等政策倾向于认为,建立特定的(27)后,要检查这个,当然在一定程度上,这些因素对特定的意识形态法官判案的影响。研究(28)桑斯坦,谁更证明“合议庭效应”(面板效果)在主审法官上诉判决的作用,民主党作为合议庭法官将增加民主党的数量,变得更加开明,将与越来越多的共和党法官越来越保守; 类似的规则也适用于共和党法官。(29)

  随着越来越多的这样的研究,新法也反映出限制的现实主义模式,并寻求改善。这些限制是数据收集的一部分,一些关注概念和建设(概念和概念化),还有一些出现在规范意义(规范)方面。

   在数据采集方面,这些研究往往只覆盖上诉案件已经公布,仅限于法律的某些方面,它是很难得出一般结论; 的,因为在不同的状态上诉标准之间的差异,从而导致难以研究的结果,具有跨州可比性; 此外,未公开的情况下,可以降低公众的关注和先例效应的影响,有利于突出变量的思想影响,所以应该覆盖。(30)

  在这样的研究,某些因素最有代表性局限于思想顾虑(如政党,提名总统,保守派/自由派等概念和建设条件。),而忽视了其他因素也与意识形态(如种族,性别,教育背景,工作经验等相关。); (31);第二,当你了解关于司法行为的意识形态的影响,选择衡量的指标往往局限于投票在法官的决定(即,在某些情况下,法官或反对一定的吸引力),非常不同的时间,即使是在内容和法律的影响的情况下,不能乱来投票决定法官的态度。(32)尽管法官的投票是一个非常重要的指标,但不能把这种支持过度依赖,虽然有时法官的要求,但是,这并不意味着法官此时的态度是保守的还是宽松的,或不并不意味着法官意识形态的考虑,也可能是因为的情况下要求的特殊情况,或需要先例或有关的有效性法治。特定假设,因此不能投仅测试态度的模式,但也需要考虑其他的衡量指标。而一个很重要的指标是判例或法律等因素规则的可测量的观察,因此出来的方法模式,提高“的法律模式”(法律型号)。在司法行为意识形态的影响的研究(33)法律模式主要强调,必须考虑法律先例,法律规则,法律文本等的影响因素。,我们希望在什么情况下,这些因素并不构成法官之间的绑定判案的互动发展,并与意识形态。(34)

  在规范意义上,这些研究的结果通常是停留在数据层面分析,得出的结论往往与此类似风格:从观测收集的数据,在某些情况下,当自由主义的多数法官合议庭当保守的法官投票要求用于支持法律诉求的自由的解释会更高。由于没有解释这一结果,提高理论水平,目前还没有定论规范,存在这种现象的理论机理尚不明确,难以确定在所有情况下或各级法院和影响是否存在这种现象合议庭认为有,相对于法律或先例的规则有什么影响,因此无法预测法官的判决的行为,这样效果会的。(35)缺乏理论层面的分析,同时也影响着人们的理论这个模型假设成立的背后,进而影响该模型在更广泛的应用。态度起源于美国,目前的焦点司法行为全国判例法的研究。其他国家,不管它是非常适合在特定国家的美国以外的法规?有必要了解模型背后的理论假设,即适用前提。我认为,重要的前提之一是,该模型假定意识形态因素和法律因素在某些情况下,这将需要不同的判决; 而在一些国家的法律制度,法官以意识形态或法律制度会产生不同的后果判案。在美国,违背了法官可能决定案件按照民主思想的要求,因为有些法官没有当选,但通过生成任命。但这并不是该国。因此,缺乏理论假设的理解,它可能导致错误使用这种模式。目前,学者们了解适用限制模式的存在,。(36)

  联合(二)制度主义和法律研究

  制度主义(新制度)(37)存在于社会学,经济学,政治学,具体内容有一定的差异,但总体而言,它是指在执行过程中的任何社会价值和目标的必然选择系统的影响,以及因此,要研究实现这些价值的系统的背景下,以及具体选择系统将执行不同的政策或法律产生影响。

   引进新制度法律研究的,这主要是指:在立法,司法,行政,营销的实际操作的影响,等公司有法律制度,它会改变法律的意图; 影响系统离不开学习法律在社会或经济在实践中所产生的结果。(38)它主要描述两种意义和规范。一个描述性的意义是从这些人观察到参与的系统是如何工作的不同角色鉴于特定系统的微观角度,如何互动,如何执行规则和命令,法治是系统是如何传递在和理解它改变时,该系统是如何考虑整个系统和个人行为的改变等,以使系统执行类似的法律或对未来的政策时预测的影响; 观察者甚至可能参与该系统的操作去更好地理解这些影响和相互作用。例如,在对影响司法行为的因素的研究,一些学者用制度主义研究法官坚持司法系统的权威,显示当值裁判的战略行为(如考虑到美国的非宪美国国会通过一项法案,可以通过决定的法院推翻,使得国会的不利解释时,法官会更加谨慎)。(39)具有规范意义指的是这样一个系统的影响,评估和互动,考虑是否有利于相关法律或政策的价值目标,有利于系统本身的发展是否,在社会工作和经济怎么发展的意义等。这项研究的进一步发展,不同的特定方法的出现,主要有机构的比较分析(比较制度分析),微观分析(学会微分析),系统周期分析(递归制度分析)系统,新系统的分析(新制度学派)等。(40),这是更有影响凯莫沙(N。Komesar)机构提出方法的比较分析,主要是指取得任何实质性的政策或法律的目的,就必然要参与影响运行各种其实现不同系统的过程中,需要对各种系统的比较分析影响和显微镜观察,并通过比较不同的操作系统的效果评价。例如,考虑司法程序由法官的偏见影响,从而影响实现法律的目的,因此应考虑立法过程是否更容易实现使用受到法律的利益集团; 该立法程序保护某些群体的利益以普通公民的利益为代价的,因此应分析市场是否或多或少有效的偏置保护弱者的权利,等等。(41)这种方法以促进一个不同的角度研究比较了系统的影响,以实现所选择的系统中提供信息的针对一个系统的能力的单个,分离的研究的目标,实现了值的目标或。凯莫琐通过比较系统是无法掌握的类似系统的优点和缺点实现的政策目标不相信。(42)

  随着研发的不断深入,对比分析系统的不断发展。由于过分强调改变系统识别过程中的影响和作用通过参与个体的互动性和观测系统,实现政策或法律的目标,而忽略了制度的影响作为一个整体能够产生之前,即制度文化和目的,系统语言,系统行为,诸如具有系统思想的系统接收和发送的政策或法律的特点和影响。(43)为了改善这方面的不足,有学者加入体制角度来看作为一个整体参与到系统本身的观察是它如何与在研究中的其它系统进行交互。比较不同系统的影响和作用时前,还经常研究中观察到类似的实现政策或法律,然后产生比较和评估,并作出预测不同系统的不同效果,而忽视了系统之间的交互。参加在现实中实现的体制政策往往比较,包括司法,行政,营销和其他社会组织,它们之间不是一成不变的,而是会相互作用,相互影响,而且还与动态研究机构互动。这些系统也影响立法,行政系统,影响法律或政策的形成。该系统与各个更改的系统之间的交互也。这些方面应该注意。该视图(44)的点周期分析是系统。(45)

   新制度也已经在国际法的研究应用,并研究同国际规则和政策已经过滤了解不同国家或地区的系统,以达到社会所产生和预期作出预测实际结果之间的差距; 也可以用来了解不同国家对同一现象或它的形成和原因的国际问题,如对环境问题的不同视角,从发达国家的角度往往说明的看法保护的点,而发展中国家坚持发展的意见。(46)

  第三,法律实证研究方法的发展

  “实证法学研究”(法律实证研究)有时也被称为“经验法则”,虽然这是一个基本的研究方法所倡导的新的法律现实主义,而不是以其独特的。在法律和经济学,法学和政治学,社会学等法律法规的学习这一研究范式有着广泛的应用。它曾经兴盛于20世纪20年代和30年代,在本世纪初的一段低迷之后,再度蓬勃发展。(47)大多数早期的法律实证研究的是与旧的法律现实主义运动。(48)如Eisenberg的(T。艾森伯格)在他的论文中解释的那样,法律实证研究有法律现实主义运动之间在形成和发展的过程中,大部分的老法律现实主义经验的野心并没有持续,实现了复杂的关系,但继承法社会学,法律和经济是后,现在作为一个新的法律现实主义的基本方法。(49)艾森伯格进一步指出,实证法律研究是一种方法,而不是法律理论; 它是研究法律现象提供研究路径和在社会中的实际情况,方法,而不是经验如此广泛应用于各种研究可能反映了法律在社会中的客观形势,抽象推理的假设检验理论。它是不是其他法律理论的竞争对手,而是要帮助他们进行法律研究工具,加入到运动的更广泛意义上的概率研究。(50)

   目前关注的法律实证研究的主要领域是:法律在社会中的实际情况,比如如何在法律实际上是被制定出来,法律界参与者如何理解和改变,如何改变社会行为的法律研究和参与者等的预期; 法律的功能,包括法律是否具有独特的功能,与其他规则或争端解决机制具有在是否优点,等研究; 左右人们的法律意识的研究,包括关于老百姓的法律知识有多少,是否会用法律来保护自己的权利,如何认识自己的法律等方面的重要意义。(51)有学者提出这种研究方法可以得到法理更多的应用程序,政策制定。(52)法律实证研究,包括很多具体的研究模型和方法,但在一般情况下,往往是提出一个假设的答案的理论问题,再通过科学的方法来收集和分析真实数据来测试假设成立。一般分为四个步骤:设计研究; 数据采集; 数据分析; 结论。具体研究更常用的方法有:定量研究方法,定性研究,结合各种方法的方法。

  (A)的定量方法

  法律实证研究的一个重要方法是定量研究(定量方法)。这主要是指使用的统计方法和收集检验假设数据的定量分析现实情况。这些假设可能是一般理论(如人们是否总是理性的行为),也可针对某些特定问题(如受教育程度,以及是否强奸罪)。定量研究可以研究的总体分布格局和总体趋势,但更多的时候是用来解决问题,或有多少出现的频率(例如,人的非理性行为是频率的数量?有多少强奸犯受教育程度低于高中?),而不能用来回答就是为什么非法律问题,是什么因素(如司法行为的影响,这?为什么法官会受到这些因素的影响?)。(53)定量研究通常上述四步描述的,每个步骤都有自己的特点。由于定量研究需要与研究其他学科的统计专业知识,法律研究人员更多的是在合作。研究设计这一步涉及调查结果是否具有实质性的法律意义,是否灵感法律研究测试,无论是法律研究人员说服等问题,法律学者可以而且应该为此做出贡献。也正因为如此,本文介绍了特定的步骤。由于篇幅所限,没有解释其他三个步骤,但是这四个步骤是定量研究的成功是非常重要的。

  在研究的设计中,要考虑如何与实际的抽象连接。首先是研究确定的问题,比如判断决定的情况下将非法律因素的影响; 然后给出了答案假设的例子,因为法治不能来只判决时,法官会作出非法律因素的影响时,可以选择; 那么答案假设运作(运作),出来具体的可观察的,如上述,如果答案是正确的,那么法官将在情况类似的情况非常不同的判断; 最后是特定假设,以确定什么样的情况都类似案件的衡量指标(措施),包括非常不同的判断属于。(54)到目前为止,研究的基本设计完成的步骤。有关收集和分析这一步骤后数据和结论如何可靠,定量研究的关键在于成功。要做到这一步,有两个非常关键。首先,建设(概念)的概念,即要考虑什么概念(概念)一种能够更好地捕捉问题或现象的问题?它有不同学科或不同的区域不同的含义?什么是尺寸,它应?无论是概念,它的尺寸之间的因果关系?还有很多。(55)关心的问题,比如到底是“无论法官会通过非法律因素的影响”也好,还是“非法律因素会影响“可以影响如何判断非法律因素”正义从而值得研究”等。。第二,当操作的理论假设,以尽量缩短观察到的假设和假设,如之间的距离“使在类似案件中,法官一个不同的决定”是否可以通过非法律因素的解释,“法官因为法治之间冲突的影响“而不是”。“。如果你没有做到这两点,就会影响学习说服力和可靠性的结论。而这也正是许多法学家提出质疑的理由定量意义。(56)

  (乙)定性研究方法

  定性研究(定性方法)是另一个重要的法律实证研究方法,主要是(互动包括深入访谈,案例分析等方式来观察和研究)通过阅读(包括书面材料读取文件,报纸等。)和通信方法。(57)这种方法通过收集和分析材料,学习的现象存在,什么是它存在的理由是如何的现象之间的联系进行分类,这种现象是对方如何的问题,但不能给出一个一般性的结论,但结论只能给出样品,所以它并没有解决这个问题,“量或度”,不能研究整个分布。定量和静态不同的定性研究,严格遵守法律的现象在社会背景下,可以动态地研究不同学科之间的相互作用。

  类似的定量和定性研究一般包括四个步骤。在设计研究中,首先要关注的问题的性质,可能涉及数据的可用性,使其他定性研究的研究,以确定哪种方法能够捕捉到有意义的现象最合适的方法。然后专门设计来操作这样的方法。例如,打算引进的深度访谈的方式,他们要采访提纲设计,确定面试; 如果你使用直接的观察,设计必须为观察对象,角度,时间,地点,内容等。During定性研究设计,以开放,灵活,反应迅速的方法,根据不同的环境不断调整原有的设计,不断拓展,以适应不断变化的情况下,。一方面,他们要选择不同的定性研究方法的需求; 在另一方面,交流,总的主题中开始调整和扩大交换过程。此外,由于定性研究不依赖于统计数据,不使用的样品的完整性炒作,所以不需要随机样本。为了研究和的更挖掘目标,通常使用的定性研究目的样品(目的抽样),即,有目的地选择的一些研究价值和特征的样品,它们是深入的分析。(58)这样的结论,而不是普遍的,但适当的设计,样本选择是好,可以很好地反映现象的范围和跨度的变化研究。所以在设计时,要考虑以减少研究者自身的偏见(偏见)获得的样本数据如何,样本更有效(有效性)和可靠性(可靠性)。(59)有效性的现象样品可有效地反映很好的研究; 可靠性是指样品是否基本上是在数据收集,的重复相同的例如相同受访者回答在不同的时间对同一问题是基本相同。如果不注意这些问题,结论难以让人信服,会受到质疑。(60)为了减少偏见,一些学者采取各种不同来源的数据进行比较,看看你是否能相互印证。(61)

  (C)相结合的多种方法的方法

  定量研究和定性研究方法是实证法学研究的两种基本方法。新法律现实主义的发展已经认识到法律与社会之间的关系是非常复杂的,涉及个人,组织,机构,社会背景它们之间的互动,需要多角度,多层次,多方位的进行对比,确认,往往需要的方法来研究组合。此外,定量研究方法主要是为了解决总体分布,频率等问题,容易简化的社会现象,而忽略了重要的信息,然后定性研究方法等问题,只能是有,只解决了样品,易于概括。这两种方法都有数据收集和分析的局限性,我们需要相互补充。(62)因此,重视实证研究,并在同一时间的多学科交叉融合,新的法律现实主义,尊重事实为出发点,也是各种方法宣传实证研究相结合。(63)

  有两种常见的组合。首先,先从定性研究方法,寻找关心的问题,如通过理论解释的方式采访或观察,如果假设,然后用定量研究方法进行测试,新的问题也发现,在检查过程中的定性值。这样的结合被称为“定量夹心三明治”(定量夹心)。其次,定量研究方法开始,一般的假设检验已经建立,并深入基于使用的定性研究方法的假设分析,并发现变化背后的原因产生的,从而提出了定量分析一个新的一般的假设。这样的结合被称为“三明治定性夹心”(资格赛三明治)。(64)当然,各种各样的特异性结合的方法,关键是要研究的具体情况,找到一种方法来研究。要对不同的方式以宽容的心态,不仅顽强地阻挡的方式。

  第四,新的法律现实主义引起了争议和批评

  老法律现实主义是其首次亮相的诞生在批评家的角色开始。它批评了传统法律的法律自洽建设的神话,揭示了在法律和正义的存在和非法律因素的作用。新法律现实主义延续了这一角色,接着从实际情况来看,新的法律形式主义批评形容法律和正义的操作。这一定是后者否认,批评。后者驳斥了新法的结果既为现实主义,也为它的研究过程和方法。这些反驳导致思考新的法律现实主义学者,和应对。在这些交锋中,新的法律现实主义与法律形式主义不断有新的共识,找到真正的差异,几乎接近一个共同的目标,即推动法律更好地适应和促进社会发展。当然,这两者是实现这一目标和价值观的道路上完全不同; 事实上,即使是在自己的内部,也有争议。但是,正是这种包容性和排他性,这样既学说互相推动,共同进步。

  (A)在批评辩论的内容

   在提出之前的“平衡现实主义”的观点,(65)新的法律现实主义经常被描述为法律形式主义的主要观点:相信有理论公式可应用于普遍有效,让所有的情况下可以在框架内解决法律理论; 普通法是自主的,广泛的,富有逻辑的,法官只能在现行法律先例机械演绎推理可以做出决定。新法律现实主义反驳,以证明法律的理论和规则没有覆盖所有的情况下,并不总是合理的判断,是不是完全充满逻辑与和谐; 证明了法官的决定并不总是一致的,不一定是法治的合理解释; 法律不完全预测。在这些反驳,法律形式主义修改其原有的观点:只有推理足以解决现行法律的案件; (66)该法是空白的,该语言是模糊的,相关联的领土语义和语来确定; (67)法官经常需要使用比文本,立法者的意图,语境等其他材料。澄清法律的含义,它需要在法律的适用一些判断,而不仅仅是机械推理。(68)法律形式主义也是反批评和反对无限制地使用的不是文字,意图,语境等其他材料。澄清法律的含义,对引进的非法律因素不加区别地影响法官的判决,在许多情况下,法律是明确的,它可以通过法律推理来做到这一点过分强调政治因素的作用将会使法律更加明朗。(69)

  这些变化和面对的批评,一些新的法律现实主义者仍然没有改变其法律形式主义,或批评的理解为前者的观点,这是不利于研究进展。(70)然后Tamanaha(乙。?。Tamanaha)在此基础上,提出了“现实主义的平衡”,明确讨论了新现实主义法学的主流,并在某些方面形式主义新的法律有共识。(71)莱特(乙。雷特)虽然笔者驳斥Tamanaha结果“法律现实主义与法律形式主义其实没有区别,每个人都是很好的平衡现实主义”的观点,但也承认有一个共识。(72)此外莱特认为,法律形式主义和法律现实主义仍然是有区别的,而这种差异主要是在度。法律形式主义认为,法官只有在法治诉诸不明确时,非法律因素,这是一个相对较少,大部分时间法治能够结合法官。法律现实主义者认为,即使法律明确时,法官会通过非法律因素的影响,大部分的时间,当法官受到约束,有利于不仅是法律,政治和其他因素。(73)北(V。诺斯)和索福尔(G。谢弗)是是抽象的,这两者之间的区别是理性思维,通过演绎推理预设的规则是否适用于所有情况,并认为这将不考虑限制在适用规则的判断结果,在短是否足够理性,情绪是否起作用。(74)根据这个区别,北与沙妇儿一些经济学家往往认为鉴于正常的法律现实主义一点,它实际上是法律形式主义,因为他们认为将分析引入市场机制,可以将规则制定经济实现这些法之后的目标,这些规则都受到了裁判,这是基于该判断的理性思考。(75)然而,Tamanaha等人认为,这些法律的研究人员也赞同法的原则并不完全一致,充满逻辑的,法官将通过非法律因素的影响,因此,他们是现实主义法学。(76)可见,在内容的批评,并坚持在战斗中得到新的法律现实主义与法律形式主义不断加以澄清的位置,深入和具体,但也有在其内部不同意见。在这种争论和批评,新的法律现实主义不断发展。

  (二)研究方法的批评

  通过实际调研所倡导的新的法律现实主义下的实证研究方法的霸主地位也受到很多批评。这些批评都来自法律形式主义,而且从法律现实主义者本身。一些非常重要的批评是,实证研究不能揭示内在规律,其结果要么是明显的或没有意义的,无论是相距遥远,且没有说服力的证明其结论,因此这样的研究不能有效地“向下”,“上”从表面接触起来也超越了表面。(77)这实在是难以克服的实证研究的不足之处。

  针对这些批评,实证研究者提出了一些答复,但在实际的研究,仍难以克服上述缺点。这主要是因为数据采集耗时财富,学者发文要求的大小; 的实验,如法官或参与审判律师真正的社会和难以恢复的情况下,进行了模拟知道这只是一个模拟,没有一个真正的影响,这使得它很难用在实证研究的实验方法; 此外,数据的现实往往是在一个共同的空间和时间,这使得某些因素的影响研究中的作用,多因素作用的结果,这是难以排除其他因素可以在找到数据。

  除了新的法律现实主义这两大批评,也受到了很多其他方面,包括那些被认为是法律为政治学或经济学,而忽略它具有独特的还原(还原论)的一个分支批评,并认为现有的科学正确性和过度依赖科学的科学主义(科学主义)等。。(78)这些临界响应的,反映在上述的新的法律现实主义的最新发展。

  V。启示在中国法律研究

  虽然新法律并没有形成现实主义流派在我们国家,但它倡导发展思路和办法,中国的法学研究的发展是有益的。这主要体现在研究,研究方法的态度,并从现有的学习成果。

  (A)姿态

  在我国法治的研究和借鉴其他国家的经验,应该采取现实的客观和中立的态度来研究中国的具体情况,采用实证研究的方法,揭示了我们社会的法律制度的运作。更多地考虑可行性研究时,法在我国的规则,应了解具体情况,以创新的思维和现实主义,批判其他国家的经验,提出建议。例如,在美国从经验中学习如何构建规则的判例制度,应该指出的是,美国的相关司法系统,不同的国家,包括不同组成和形式的规则,现有系统的性能,有法律效力的构成不同的部分,等的情况下; 同时要注意也相当的到位,包括所有的新规则的情况下施工,需要规则的现有系统,以确定类似案件等。。(79)

  在研究卫生法的现实不应该只停留在揭示现实和理论之间的差距的影响,并应分析这种划分,划分形成这些因素量化研究的定性研究和程度的原因和因素路径。在这些解释和分析的基础上,这些因素将进一步正规化,这是纳入立法或政策,法律或政策的实际运行情况来预测。在这种正规化试图澄清对解决边界之间的纠纷的法律纠纷解决机制和其他不同机制,促进了不同的纠纷解决机制,技术转让和合作之间的衔接。

  新法律现实主义也提醒我们,在学术交流,应该知道自己的学说的限制,不搞学术崇拜,勇于自我批评,对不同意见的包容的心态。更重要的是,它应该是共识及时发现,澄清,真正的差别,然后继续共享在此基础上,而不是浪费时间和精力上的持不同政见者的幻想。

  (B)的多学科研究方法的组合

  在完成法律研究的其他学科方面的组合相对较小,即使合并,往往不能深入和比较表面。新法律现实主义有很多的经验,在这方面在发展过程中,给我们的启示。

  首先,能够结合学科不限于社会学和经济学,法学研究也可能集中在人类学的学科,政治学等。。然后,而不局限于直接引用结合时的研究结果,还可以在相关的理论研究模型,以提供更多的研究透视设计中使用; 参照研究成果时,不限于直接报价,而且主要集中在能源没有或间接通过“翻译”使用的相关结果。在这里具体讨论,其中包括研究的成果应侧重于政治学的法律领域,展开相应的合作问题条款; 在非法律因素会影响司法行为的研究遭遇,既要考虑的不仅是单一因素,还要关注个性,政策,推广,支付工资,工作压力大,教育背景,二是要考虑的决定或反对一定的吸引力,特别对各种原因的句子,案件的特殊情况等措施; 法律评价的时间才能达到的效果,认为新制度的调查结果,包括选择和参与法律过程中实现各系统的影响,动态交互效果是在执行法律不同系统的不同可能会导致等。

  传统的法律方法和现代科学方法有一定的作用的法律研究的发挥空间,但也有局限性,应该相得益彰。传统的法律理论和逻辑推理的方法构建以证明法律的独特价值,表面现象理解内在特性,提出了理论具有更普遍的适用性指导实践等方面,具有不可替代的作用; 现代科学方法,包括经济学,政治学,社会学,人类学等。,证明符合社会现象和派生法律理论的程度,找出潜在的因素很难预见理论推理了解实际的社会状况等。,可作出了贡献。

  新的法律要求现实的桥梁感,这就是问题所在,事实上,作为一个起点,从不同学科,不同方法的研究成果进行,以便更好地了解事实和解决问题汇总。具体是指:首先,需要被传递到其他学科的实证研究,以方便他们与实质意义的研究,以解决法律理论的问题; 二是实证研究等学科规范意义上,考虑如何在法制建设,可行性研究,体现在评价结果的转移; 三是促进了多种研究方法,以促进理解和合作纳入,更开放的态度研究事实。

  (C)启示实证法律研究

  研究新法律现实主义,对我们国家的法律还启示实证研究。

  首先,研究方法。许多实证法学研究通常只使用定性或定量的以某种方式,很少有研究有多种方法,使用的统计分析方法往往比较简单。(80),但最近也出现了一定的成绩少用复杂的定量研究方法。(81)新的法律现实主义激励着我们更加关注的范围和方式的不同优点,不断更新他们对定性和定量方法的知识,尝试不同的方法比较。此外,在现象的总体样本的描述,一些法律实证研究往往局限于某一地区或某一类个案,预测在没有其代表的整体情况,找出。这正是取得对抗现实主义的新法律在犯的错误,不承认证据的局限性,通过研究只有一个或两个的情况下,我们必须断言,这是一个相当典型的原因或感兴趣的重要现象。

  应当注意的是,每个具体的方法和使用需要注意的地方时,他们的局限性。例如,定量方法只能解决频率,总经销等问题,不能回答为什么,什么等等,并且必须使用随机抽样,以可靠地反映总体分布较为通过样品; 和定性方法不能回答的频率,分布问题,同时采取随机抽样不是必需的,但必须具有显着性(主要是指反映样品的特性有一定的问题),有一定的跨度,还要注重多渠道,多角度收集,以避免研究者自身的偏见,这项研究的结论更有说服力。因此,在不同的方法研究的各种问题,应使用合适的,并且复杂的问题,可能需要不同的方法结合。

  二是收集数据。大多数法律或基于案例的部署的实证研究中,往往需要依靠内部渠道和网络。新老法律现实主义的发展,提醒我们的数据源的限制,数据的缺乏限制了进行实证研究。美国的法律实证研究最近蓬勃发展,主要是由于数据库,特别是建立一个多用户共享的数据库和发布各种统计报表,如美国最高法院大法官的数据库,上诉法官的美国地区法院数据库。(82)我国也应建立一个数据库,资源共享,通过内部数据的局限。

  第三,在抽象的理论。实证研究是自下而上的研究,是用于处理表面,以提供实证数据支持进一步的法律或政策制定的一种社会现象的方法,也有助于预测在执行过程中的变化可能发生的相关法律或政策。它不仅是“向下”的研究,也没有作嫁衣已建立的理论成果,但反映的固有表面现象客观和中立的理论水平的重要性,所以在研究设计和数据处理,但还要考虑的“上”的含义,是客观,中立的反映有限样本的真实情况,即使这种情况不符合理论结论是一致的。

  感谢详细的修改建议匿名审稿人和编辑。所有文字责任由作者承担。

  评论:

  ①See一般布赖恩·莱特,“美国的法律现实主义”,在马丁·P。戈尔丁和威廉一。埃德蒙逊,编。,布莱克韦尔指南法哲学和法律理论,牛津:布莱克威尔,2004年,第。33。

  ②Ibid。

  ③See通常弗兰克乙。十字“政治学和新法律现实主义:不幸的跨学科无知的情况”,美国西北大学法律评论,卷。92,无。1(1997年),第。251; 斯图尔特麦考利说:“新与旧法律现实主义:事情不是他们曾经是”威斯康星法律评论,卷。2,无。2(2005),第。365。

   ④主要阐述旧现实中国的法律文件,翻译包括:仇兆以下内容:“可再生法律现实主义 - 评布莱恩·怀特归法律思想”,“清华法律评论”(第1卷系列),清华大学出版社,2006年版,179-196页; 孙启东,范进学:“弗兰克的法律现实主义时期”,‘山东社会科学‘2007年无。 3,95-99页; 徐Qingkun:“重读美国法律现实主义”,“比较法”,2007年无。4,第。 1-13; 在小易:“弗兰克想探究的基本法律现实主义诉求”,吉林大学博士学位,2007年会议论文; 刘冲:“法律现实主义和建设的批评”,“法律科学” 2009年,没有。5,第。 13-21; 陆吁丰:“美国的法律现实主义:内容,兴衰及其影响”,“清华法学” 2010年,没有。6,第。 85-97; 组织化学:“重新审视法律现实主义 - 知识社会学的回顾”,“昆明理工大学”(社会科学版)2010年4月,第。 15-23; 胡安:“什么是法律现实主义 - 庞德,卢埃林,弗兰克之争”,2010年,没有。5,第。 3-13,“西南政法大学”; 胡明:“法律现实主义与刑事司法的社会转型”,“法学研究” 2011年,没有。2,第。 52-69; 薛玩:“法律现实主义的解释卢埃林”,“私法”(9系列1卷),华中科技大学出版社,2011,页。 255-277; 在小易:“法律现实主义的怀疑办法”,“南方科技中国大学生”(社会科学版)2011 5,第。 57-61; [德国]康特雒维词:“美国的法律现实主义的理性批判”,“法律方法”的清灵翻译(卷。12),山东人民出版社,2012年,66页-75。参见范愉介绍与现实主义的整体性新的法律:“中国法律的新法律兴盛到反映当代现实主义”,“中国法学” 2006年,没有。4,第。 38-51; [美]吉米·斯图尔特考利:“新老法律现实主义:”缩水“”蕃禺翻译,‘政法论坛’2006年第4期,第54-74页; 在小易,连营:“新法律现实主义运动的回顾”,“公民与法”(哲学社会科学版),2011,无。9,第。19-21。

  ⑤See^ h。汉斯 - 埃伯哈德,“IST ‘Rechtswissenschaft’ EINE Wissenschaft?”,Rechtstheorie,卷。34,无。2(2003),第。229-244。

  ⑥See[R。V。Gestel,H。W。Micklitz和M。P。马杜罗,“方法论在新的法律世界”(五月1,2012)。EUI工作论文法律,没有。2012/13,可在http:// SSRN。COM /抽象= 2069872,上次访问在27/03/2014。

  ⑦Supranote⑥,第。14-15,59-61脚注。

  ⑧SeeP。甘蔗和H。Kritzer,编。,实证法律研究,纽约牛津手册:牛津大学出版社,2010年,前言,第。2。

  ⑨See乙。雷特,“法律形式主义和法律现实主义:问题是什么?”,法律理论,卷。16,第2期(2010年),第。123; 乙。?。Tamanaha,“上来看平衡现实主义”,瓦尔帕莱索大学法律评论,卷。44,第4期(2010年),第。1243。

  ⑩Supranote⑨,B。?。Tamanaha; p。6,和B。雷特,P。123。

  (11)同上note⑨,B。雷特,P。123。

  (12)见S。J。洁具,“原旨,平衡法律现实主义和司法选择:案例研究”(八月3,2012),第。16-17,可在http://论文。SSRN。COM / SO13 /篇。CFM?abstract_id = 2129265,上次访问在27/03/2014。

  (13)参考M。海泽说:“过去,现在和实证法学研究的未来:司法决策和新经验主义”,伊利诺伊大学法律评论,卷。2002年,无。4(2002),第。843-848。

  (14)见E。布拉曼和M。Pickerill,“在法律决策的研究路径依赖”,第。9-18,论文在“什么是法得到了用它做介绍?“会议上,毛雷尔法学院,美国印第安纳大学(3月27日及28,2009)。

  (15)前注(13)中,p。840。

  (16)“多用户数据库”的英文名称为“多用户数据库”,指的是允许多个用户访问,并以共享资源使用的数据库。前注(13),第。830-831。

  (17)前注(13),第。826-832。

  (18)前注(14)。

  (19)前注(13)。

  (20)看托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦:“新的法律现实主义”,芝加哥大学法律回顾,卷大学。75,无。2(2008),第。831-835; 维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,“新现实主义法学品种:世界新秩序可以提示一个新的法律理论?”康奈尔大学法律评论,卷。95,第1期(2005),第。115-127。

  (21)前注(20),托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦,P。833。

  (22)前注(14)中,p。7。

  (23),前注(杏耀集团20),维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,第。115-118。

  (24)参见迈克尔·麦肯,“博士。奇爱博士(或:我如何学会停止担忧和爱方法论”,法律和社会的再思考,卷。41(特刊:在研究法律,政治与社会),第。21,40-46。

  (25)看卡尔?。卢埃林,“有些现实主义写实主义,应对院长庞德”哈佛法律评论,卷。44,无。8(1931),第。1242。

  (26)另一种常用的方法是研究法律研究的行为,介绍行为经济学,有时被称为“行为模式”(行为模型)。见d。A。法伯,“迈向新的法律现实主义:回顾行为法经济学(卡斯 - [R。桑斯坦编。,2000年)”,芝加哥大学法律评论,卷。68,无。1(2001),第。279。

  (27)参见?。L。Revesz,“环境监管,意识形态和d。C。电路”,弗吉尼亚法律评论,卷。83,无。8(1997),第。8。

  (28),前注(20),维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,P。78,脚注57。

  (29)前注(20),托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦,P。838。

  (30)前注(20),托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦,第。841-842。

  (31)同上。

  (32)前注(14),第。11-13。

  (33)前注(14),第。14-15。

  (34)前注(13),第。839-840; 记(12),第。14-15。

  (35)前注(20),托马斯·。迈尔斯和坏话[R。桑斯坦,第。842-844; 记(13),第。838。

  (36)参见d。罗伯逊,“上诉法院”,前note⑧,第。572-573。

  新制度中的“系统”(37),既包括性意义的规范,准则,程序等含义。,而且机构,如按照一定的规则建立的公司,组织等的意义。

  (38)参看H。吉尔曼,“新制度主义,第1部分:比战略多与少:一些优势解说新制度司法政治分析”,法律与法院,卷。7,无。1(1997年),第。6。

  (39)前注(20),托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦,P。833。

  (40)见T。C。韩礼德和B。G。卡拉瑟斯,“法律的递归性:全球规范制作并在公司破产制度的全球化国家立法”,美国社会学杂志,卷。112,无。4(2007),第。1135; 前注(20),维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,第。85-87。

  (41)参见g。谢弗,“比较制度分析和新的法律现实主义”,威斯康星州法律评论,卷。2013年,无。2(2013),第。609-610。

  (42)参看N。Komesar,“经济学的本质:法律,参与和制度选择(TwoWays)”,S中。S。Batie和N。Mercuro,编。,替代体制结构的演变及其影响,霍博肯:泰勒&弗朗西斯,2008年,第。165。

  (43)前注(41),第。616-617。

  (44)前注(41)中,p。618。

  (45)前注(40),T。C。韩礼德和B。G。卡拉瑟斯,P。1135。

  (46)前注(41),第。626-628; G。谢弗,“新法律现实主义:方法在国际经济法学奖学金”,在C。B。选择器,我。邦恩和d。华纳,编。,国际经济法学科,牛津和波特兰,俄勒冈州和未来:哈特出版社,2008,页。9-10。

  (47)前注(13),第。822-824。

  (48)参看H。M。Kritzer说:“(几乎)被遗忘的早期实证法学研究”,同前note⑧,P。875。

  (49)见T。艾森伯格,“起源,自然和实证法律研究的前提和响应担忧”,伊利诺伊大学法律评论,卷。2011, No。5(2011),第。1720。

  (50)前注(49)中,p。1719。

  (51)参见d。J。加利根,“法律理论与实证法学研究”,同前note⑧,第。982-984。

  (52)前注(51),第。991-999。

  (53)参见l。B。尼尔森,“为多方法的需要途径在实证法学研究”,同前note⑧,P。953。

  (54)参见l。爱泼斯坦和A。D。马天尼,“定量方法,以实证法律研究”,同前note⑧,第。905-908。

  (55)参见g。尔茨和A。G。马祖尔,“映射性别与政治概念:十大准则”,在G中。尔茨和A。G。马祖尔,编。,政治,性别和概念:理论与方法,纽约:剑桥大学出版社,2008年,第。15。

  (56)前注(46),G。谢弗,P。5。

  (57)参见郭兴华主编:“法教程社会学”,中国人民大学出版社,2011,页。124-150。

  (58)参见l。韦伯利,“定性的方法,以实证法律研究”,同前note⑧,P。934。

  (59)同上,第。934-935。

  (60)前注(46),G。Shaffer, p。6。

  (61)请参阅C。西尔编。,研究社会与文化,UK:SAGE出版有限公司,1998年,第。231。

  (62)前注(53),PP。953-955。本文讨论具体的方法需要一些限制定量和定性研究,并结合各种方法。

  (63)前注(13),第。843-849。本文论述了法律实证研究(实证法律研究)的方法固有的局限性,强调需要各种不同的情况相结合的方法。

  (64)前注(54)中,p。955。

  (65)术语(现实主义的平衡)“均衡写实”由Tamanaha(B。?。Tamanaha)在一份文件中正式介绍。然而,Houlai特(B。雷特)说,作者,这个词表达的内容,在他的文章中已经阐述了。然而,很多引用后“现实主义的平衡”的学者,是文章Tamanaha中引述。超note⑨,B。?。Tamanaha,P。1243; note⑨,布赖恩·莱特,P。123。

  (66)见A。斯卡利亚,“普通法法院在民事法律制度:美国联邦法院在解释宪法和法律的作用”,在安东宁斯卡利亚埃米·古特曼,编。,解读的问题:联邦法院和法律,新泽西:普林斯顿大学出版社,1997年。pp。6-12。

  (67)参看F。H。伊斯特布鲁克,“文,史,与结构法定解释”哈佛法学研究和公共政策,卷。17,无。1(1994),第。67-68; ?。F。曼宁,“宪法结构和法定形式主义”,芝加哥大学法律回顾,卷大学。66,第3期(1999年),第。685。

  (68)前注(67),J。F。曼宁,第。688-693; 大号。B。索卢姆,“最高法院在奴役:宪法遵循先例,法律形式主义和未枚举权利的未来”,宾夕法尼亚杂志宪法学,硕士论文的大学。9, No。1(2006年),第。155-175。

  (69)见A。斯卡利亚,“法治作为规则法”,芝加哥大学法律回顾,卷大学。56,无。4(1989),第。1175。

  (70)参见,为R。A。波斯纳法官如何思考,新泽西:普林斯顿大学出版社,2008,页。7-8。

  (71)参见乙。?。Tamanaha,除了形式主义写实鸿沟:政治的判断作用,新泽西:普林斯顿大学出版社,2010,第。6。

  (72)同上note⑨,B。Leiter, p。123。

  (73)同上note⑨,B。雷特,第。123-132。

  (74)前注(20),维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,第。95-96。

  (75)同上。北沙妇儿认为,这种的确是有代表性的经济学家法的法律形式主义的是波斯纳(理查德·A·。波斯纳)。

  (76)同上note⑨,B。Z。Tamanaha,P。1263。

  (77)前注(14),第。9-10。

  (78)前注(20),维多利亚诺斯和Gregory谢弗,第。115-127。

  (79)参见邓津亭:“美国判例制度建设的经验 - 居间合同,例如”,“政治学与法学” 2014年中国东部大学,没有。2,第。132-144。

  (80)一般用于定量研究法的统计分析,同前note⑧,P。149。

  (81)应该指出,已经有一些中国学者已经做了相当深入的定量研究,如王志远:“国家结构,政治竞争和法治 - 研究数据的基础1996-- 2009年分析” ,“法学家” 2014号。2,第。157-175。

  (82)前注(13),第。829-831。

  原始参考:

  [1]范愉:“繁荣与中国的法律,以反映当代新现实主义”,“中国法学” 2006年4。

  [2]维多利亚诺斯和格雷戈里·谢弗,“新现实主义法学品种:可以在新的世界秩序提示了新的法律理论?”康奈尔大学法律评论,卷。95,第1期(2005)。

  [3]托马斯·。迈尔斯和卡斯 - [R。桑斯坦:“新的法律现实主义”,芝加哥大学法律回顾,卷大学。75,无。2(2008)。

  [4]乙。雷特,“法律形式主义和法律现实主义:问题是什么?”,法律理论,卷。16,无。第2期(2010年)。

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