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司法行为与法律现实主义
发布机构:杏耀娱乐 发布日期:2019-02-15 访问量:

  一世。

  在我法政学院,惠廷顿,谁将会是法律和政治分为五类如下章的牛津手册:法理学和法哲学,宪法理论和宪政,司法政治学,社会学和比较法和国际法(w ^hittington等人。2008年,第。7-11) 。这是一个比较权威的分类,现在正在做政治学博士学位的公法主要是根据这样的文化。我已经找到了在普林斯顿大学在互联网上大夫政治学的阅读清单在这里五类没有参考书目是一致的。但想尝试引入司法政治,那么这个分类是太多了覆盖范围,超出的能力。所以,暂时我会写两个部分。首先比较宪法与宪法政治。虽然我已经研究了这个区域属于浅尝辄止,而是为了了解司法研究的政治和学术背景,在这方面的介绍是必要的。其次,司法政治,包括与法院政治互动,法官和司法行为的研究动员。我也希望通过写作过程中帮助我更好地理解这门学科。

  开始当代研究的讨论之前,我想简要介绍一下历史背景为司法研究在美国。学术背景帮助我们了解司法政治是如何从萌芽发展出来,以及如何确定慢慢他们在发展问题的认识。我提到的国家的困境做实证研究上一篇文章中,我想我们已经收到了本科教育是民法的历史从根本上有加,他就像是一个点的两维空间扩展,非常漂亮的形状 - 形成结构在一个平面上,但他缺乏深度。德国民法典就是一个很好的例子,德国的宪法制度一个由极权主义独裁民主一个改变,然后走向民主,但民法从来没有被废除。这是民事法律制度的优势,但对于学习社会科学,这是一个缺点。社会科学的发展理论和社会现象之间的互动,他们都有这个问题本身强大的意识。由于需要来解释这种现象,并且边界往往是流变的主题,如社会的政治,政治经济学,行为经济学通常是跨学科的产品。科斯,这是竞争的学科(科斯,2012年,第一章之间存在。3)。既然是竞争,就必须考虑到社会背景的方法论的演变和发展。今天的比较政治学已经成为政治学学科美国国防部的四大分支之一(其余为美国政治,政治理论,国际关系),与学术传统和看似不可撼动的理论基础。回想起二战前,比较政治学是一门学科边缘化,文明站在高点美国学者找不到任何理由来学习他国的政权。随着第二次世界大战的爆发,冷战结束后,美国就开始关注到一些国家已被忽略了,他们将被视为潜在盟友或敌人,这也增加了这些国内政治研究的需求国家,从而促进比较政治学发展(大号im2006,PP。8-11)。

  

  发展的准司法的政治,其学术职务慢慢地从政治学和法学系逐步转移,慢慢地在政治体制朝着从边缘(至少不再边缘)的中心,逐步形成自己的问题意识,学术和传统的研究方法。世界观和价值观的形成后逐渐我们可以把个人成长的过程中这个历史类比。博士。d。也许这种感觉会更加强烈,因为学术史非常相似,每个医生制定通过阅读,研究方法和研究问题的过程中意识思维,这样就可以得到一个基于某个特定主题这个认同感和确定的方式其具体学科的贡献。

  回到主题。司法政治英语司法政治,同类学科以及法律和政治方面(政法)司法裁决(司法行为),政治法学(政治法学),法律现实主义(法律现实主义)。所有这些名称都受到法院的相关研究,但与术语的使用重点的变化而变化。我只是搜查谷歌的浏览器?G[R一个中号五个方面,和趋势在1800至2008年和1900年至二零零八年使用的话有两种方式展现出来。图现实主义法学和司法行动是第一个字出现,司法行动开始于20年代中期,法律现实主义出现在30年代中期。司法政治和判例开始于20世纪60年代使用,但使用法理和政治法律没有司法政治更广泛。这实际上是一个非常有趣的现象,因为这个词的纪律是早期马丁·夏皮罗的创始人之一,更喜欢用这个词(小号hapiro1963),沃尔特·墨菲情有独钟,这种用法(墨菲和?anenhaus1972)。也许放弃自己的纪律是这种转变在政治学的体现。字义政治在90年代中期的峰值,因为使用的频率上的相对稳定。由于谷歌在2008年只有统计数据,所以我们不知道情况如何演变在过去的10年。传统的司法行为的研究可以追溯到上个世纪初是(甚至更早)法律和政治学院的学校。法律现实主义法学的兴起提供了理论依据(墨菲和Pritchett1978司法行为,PP的研究。4-8),政治学和公共法,系是现代司法政治(墨菲和Tanenhaus,1972年,页的前身。 13-18; 小号OMIT和Tanenhaus1967,第。16-21)。本篇的主题是法律现实主义,而公法的发展史,在政治科学系下次审查。

  II。

  我们很多人都知道法律现实主义的,但对这个词的司法行为是比较陌生。我接触到一些单词的基础上,接触不是在法律上当然了一年,但读波斯纳的“法理学问题”的时候。当与他人沟通,我们发现,对“司法行为”很多人是一个术语一些奇怪。这可能对传统不同的法律制度和不同的学术理论的传统。普通法法律研究都是按照扩大学生上课,讨论法官的判决的决定; 报纸和学术刊物,主要围绕这些司法意见。这导致法官远远超过了法律教授,很多普通人可能不知道任何法律教授的作用普通法制度,但一般都知道著名的法官(梅里曼和佩雷斯Perdomo2007,PP的名字。34-35)。法官民法,相反,通常被认为是“专业的业务员”,他们被视为立法者机器操作员(专家业务员),是高度行政人员或公务员(梅里曼和Pérez-佩尔多莫,2007年,第一个替代。36-38)。那么,谁是民法中的比较高的位置做?法学教授,这些意见和解释法律,修法梯,人的编纂。这也解释了民事法律,纪律和纪律对比度,定位水平,各学科之间的清晰很明确的定位,也很难有所谓的“司法行为”,这是“混合学习”。我们都遵守法律教授们研究部门去,谁控制了法官如何断案?他们不是学生的“机械”的用户,法律知识的教授?

  但普通法自中世纪以来已经研究了司法意见,法官应该讨论如何在传统的裁判。诺曼底公爵在12世纪全国各地的统治英国,他们试图赢得管理正义之手的形式,地方事务,并从警长税权,地方贵族和主教的权利,与叶监利巡回法院系统在12世纪,以解决由巡回法官当地纠纷。诺曼底公爵和在建立王室的中间,由王室法官解决了很多争议的地方留成的(转向民事法庭皇家管辖后),司法系统和法官职业化建设( Caenegem1988,第一章。1)。在此基础上,英国建立了一个基于先例,经验从一个案件到英美法系的另一种情况。在这个系杏耀娱乐统中,司法意见变得越来越重要,如何解释判决,遵循先例原则成为生活的法律界专业艺术。著名的18世纪英国法律评论员黑石集团(百仕通)评论:在英国,只有在为了了解传统和司法信条法官,法官的经理就是法律(“法律保存者”)(Blackstone1871,P。69)[I]。法律本身是门艺术,为了通过判例,对掌握的技术法,法官法理学长期的学习和观察的历史和法律发展的原因(黑石,1871年。36)。因此,黑石集团是历史主义和功能主义的法律概念,在他的遵循先例的角度判断是不是仅仅因为这一点,但因为先例的法律反映了一个国家的社会和政治传统的先例,这一传统合规性是政治合法性。但法律会出问题,就会落后,或生发出与理性[II]违背了判决,法官此时应如何裁判?法律形式主义者可能会说,我们应该遵守法律,因为法律是改变立法权的问题,无关与法官的情况来判断,法律本身并没有给开了绿灯(如道德标准方面,诚实,等。),超越法律的法官断案没有明确授权的,那就是本身违法。黑石不这么认为,如果法律不再反映一个国家的社会传统,合法性基础,以遵循这一规律又在哪里呢?在他看来,这个杏耀注册登录问题并不是简单地遵守与否,而是如何调和的原因和法律权威之间的关系。黑石给出解决的建议是,它不承认这样的法律,因为它是与长期遵守当地的传统家园是违背(黑石集团,1871年,第。70)。不幸的是,黑石没有解释为什么这些法律问题的决定必须出现在传统社会里每个人都遵循法律的规则。从上面的几句话中,我们不难看出,黑石的态度对待20世纪的现实主义法律思想和法律学者都差不多。在先例与传统的情形相一致,遵循先例原则是对传统的尊重; 但是当先例与理性相反,法官不应该努力遵循先例,但过渡应通过“法律拟制”进行,公认的合理的结果可以接受。波斯纳曾经评论黑石法律概念:“建立科学合理的法律是一个重要的步骤,以最大限度地提高人类福祉,从社会和政治局势,总结法律义务的规定”(Posner1976页。574)。法律和卡多佐的这种观点已经非常相似。

  独立战争后,美国的法律制度几经波折建立,但最终在乔治·威思等人的努力,教学分析的普通法传统和保存(?llis1971,第一章。七I),但它没有使法律现实主义迅速生根发芽。我们现在正在学习美国法律,将被称为著名的马歇尔和案件的司法审查,马歇尔称赞政治智慧在目前的情况下。但是,马歇尔对待自己的态度可能会更多一些法律形式主义,他一直坚持在一个判断:“法院是法律的只有唯一的工具,而且也没有自己的意志。如果法院被认为是在行使自由裁量权,这种自由裁量权只能由法律规定只有“[III]。除了马歇尔自己的司法理念,我们也从共识最高法院(一致意见)中获益改变一些一窥端倪。数据显示,最高法院一致维持在19世纪的比例较高,足有高达七成。这个比例在1940年大幅下跌。相应地,在增加法官的独立意见(独立意见)也。在这个问题上,学者们有机会去探索(Kelsh1999; O'Brien1999)的各个方面,但他们指出,个别法官和法律现实主义的司法理念的兴起改造。试想,按照法律形式主义,法官要做的是扩大了法律的概念,并根据事实来法律规范的分析模式三段论包容,然后得出一个结论。这个结论就是以人为本,他们只对或错,没有好。不管有多少法官的人数,结果不会引起变化[IV]。在一定程度上,独立的司法意见的出现标志着在理念上的变化,法官不再被视为一个司法意见,遵循公认的教条,法院的合法性,也没有基于一定的法律原则的正确应用,而是实用性考虑和权衡的各种法律和社会因素(奥布莱恩,1999年,第。101)。

  III。

  时间法律现实主义出现在美国早些时候最高法院改变。早在19世纪末,在法律现实主义了很多当代的观点已经提到(Tamanaha2009,PP。79-84)。例如,克里斯托弗Tiedeman,美国在19世纪下半叶,著名法学家。1886年,他有先见之明被认为是限制国家的宪法权力不应拘泥于宪法文本,法院应关注该国的长期保护(Tiedeman1886)的私权利[V]。十年后,他声称,自己的偏见和看法的另一篇文章的法官已经深深影响了法律; 对法律有全面的了解无法通过司法意见简单地读取,并需要了解党派竞争的政治背景,情况,舆论和社会需求等的性质。(Tiedeman,1886年,第。19-20)。但一般情况下,我们将福尔摩斯“法律的道路”为出发点,研究现实主义(霍姆斯,1896年至1897年)。尽管霍姆斯没有期限的直接法律现实主义,但他已经为法律现实主义的分析基本框架。在其后的30多年时间里,卡多索,科恩(菲利克斯Coehn),海尔(海尔罗伯特),卢埃林和弗兰克,谁也加入示威。1931年,弗兰克(Frank1931)和卢埃林(大号lewellyn1931)与在法律现实主义的官方术语的使用英镑(Pound1931)辩论,是一所学校建立了弓(Horwitz1992,PP。169-192)(这也是在与谷歌浏览器?GR一个M曲线)。到目前为止,分析法律现实主义已经逐渐成熟。

  我想了解一所学校,了解他们的学术敌人的最快方法。那么,谁是它的学术敌人?对于福尔摩斯,批评的对象是刚刚结束的法学教授在哈佛法学院院长德尔项兰格(克里斯托弗·哥伦布兰代尔)。在现代观点的创始人的美国法律教育,法律应该是一个独立于其他学科,自洽的,全面的,科学的法律是严格禁止的结构(Kronman1987)。兰格德尔认为,学习法律开始探索的基本原则; 基于这些基本原则,学者可以建立的辅助(从属原则)严格的原则,以构建科学的法律体系(Kronman1995,P。171)。法律(总论)概念的这一观点同样,强调的/在法律结构核心作用的概念的原则; 法律结构是建立在基本原则/概念金字塔的基础上,。这种结构内部系统的完整性,完全不需要外部因素的帮助下,我们可以得到某种形式的法律结论。这样做有利于构建一个封闭的内部法律体系,减少的因素要考虑法律工作者,法律增加可预见性和稳定性,也使得主审法官决定的脸可够谦虚(谦虚)(小号chauer1987)。在形式主义学家认为,特定的文本,代码,判例法和甚至立法者意图是明显的锚,限制法替代的来源中判断的判断。这其中的一个原因也是要分开法律与道德的心愿,不要让法官司法按照道德的模糊概念。这也是自然法则和学校之间的形式主义辩论的一个。

  在这一点上,福尔摩斯有利于德尔朗格。两个实证认为,法律与道德不同,法律分析时不应与道德和法律(霍姆斯,1896年至1897年,第混淆。2-5)。可是福尔摩斯不与法律原则同意或文本是一个愿望锚。霍姆斯看来,如果一个自然法学派的“好”的理由去探索就是要遵循良好和不良行为,那么实证应该是一个假设犯了一个错误,“邪恶的”,看他如何去预测法(霍姆斯,1896年-1897页。4)。这种邪恶可能不想知道的法律文本,法律原则或立法者的意图,但他想知道法官会如何做出决定,实质性的处罚决定(成本)和多少。在他看来,不管是什么样的法律文本都没有太大的用处,因为这些法律文本并不直接决定惩罚他一样使用,但预测法院将如何裁判它是有用的 - 这是法律的本质。但从途中的分析来看,霍姆斯认为这个概念不能构成对结果的副法律影响是毫无意义。这是真的触到这个新生定律:年轻的我们更关注对概念区分不同的行为,为了显示我们的知识渊博,却忽略了法律结果的不同的法律概念建设的影响。福尔摩斯只是更注重后者,所以他的法律理论是注重结果,而不是一个概念为导向。福尔摩斯自己也承认,税收和罚款之间的差别并不大,因为它们是成本强加给个人。通过分析思考的“邪恶”的模式,福尔摩斯来对法律现实观的基本原则:法律是法官的情况下的裁判。在此基础上,现实主义的形式主义的许多方面都质疑。这主要可以分为两类[VI]:首先,法律分析和没有达到的所谓的封闭的形式主义; 第二,法律形式主义分析模糊了道德和政策考虑的背后。

  IV。

  什么是法律关闭?当法律被设置锚,所有的法律分析各地又将这些锚行健,没有必要有一个与外界有任何联系。法律原则朗格是沿着基本原则挂靠德尔认为,法官可以把辅助性原则适用于性能的情况下,。法律现实主义不这么认为,首先,如果法律原则/概念太模糊了,怎么能没有外部因素的辅助法官审判案件它?例如,故障侵权责任的法律规定包括:故障行为,因果关系,损害的事实。我们知道关于故障的,与我们的过错概念主观过错的规律并不完全一致。法律不要求法官探寻当事人的真实意思 - 现代医疗技术没有达到这个水平,只需要判断与具体情况相结合,以确定双方的超越客观的第三方的行为是否认为合理的程度。确定因果关系在很大程度上取决于证据,法官的自由评价; 法律和因果关系的抽象的理论无法给出明确的指导意见。这样的案例比比皆是,在法律,如善意第三人,相邻关系,所以这些案件中。即使法律是明确的,但并不一定能带来切实的成果。哈特(H。大号。一个。哈特)自己举了一个例子:如果公园门口挂着一个“车内没有进入”的标志,这个规则当然会包括一般的私人或商务车,但如果婴儿车,玩具,汽车,医疗救护车呢?这需要规则来检查范围的合理性,但规则本身无法给出明确的指导和有效。这些模棱两可的法律文本/原理/概念的存在,导致难以法官只给一个明确的答案按照法律。

  事实上,形式主义也意识到了这个问题,所以尽量的方式来解决理论探讨这个问题,但治疗的他们给出的态度是截然不同的,甚至是非常不同的。例如,边沁认为解决这个问题的最好办法是修改代码,让法官来处理司法批准无异于暴政; 和哈特认为,在判断应力求实现一个合理的社会目的(合理的社会目标)法院(桑斯坦和Vermeule2003)。但赫德也认为,如在法律上“没有在车内访问”的情况并不多见,因为人天生能与现实在大多数情况下,法律概念对应。哈特通过后期维特根斯坦的“语言游戏”的思想影响,有很大一部分的理论。维特根斯坦,语言是认识世界的人来说,在比赛中(交互)形成它的使用,规则是用语言的理解是紧密相连的一致; 这也构成了哈特基础的“承认规则”。对这个问题的模糊概念,哈特的态度是一样的:如果大多数模糊法律概念都无法达成一致,那么法律不承认存在。

  不过我很好奇,哈特如何以同样的方式来解构类似“合理的”,“故障”法,“诚信”这个词。举一个简单的例子,使用这样的字眼“意图”福尔摩斯拟议中的法律,我们真的能准确区分合法和不合法的么?当我们说两个人可以达成一致的协议,这里的共识是如何使解决方案?这是探索当事人的真实意思表示,或通过客观一些明显的迹象?如果双方都希望证明它没能达到同样的希望?例如,销售合同规定交付在一个合理的时间内,当事人认为星期,被认为是其他的,在这种情况下一个月,法官是按照党认定的“合理”的方式来裁判,或者当事人将承担法院裁判的时间是“合理”的期限?我不知道类似的情况在实践中是否像哈特说,这是少。

  在另一方面,哈特的理论,经济学和法律行为的分析并不一致。在一般情况下,原告可以起诉,因为双方都认识到法官的判决结果产生差异; 和的差越大,越激励原告诉讼(库特和Rubinfeld1989)。在不考虑费用结算的情况下,假设被告法官判决支付原告赔偿金一个或为零。原告(被告)认为他们获胜的概率为P1(P2),和P1-P2 = d [?大号T一个]。我们都将原告降低到C的机会成本; 如果法院支持原告请,要求被告承担原告的诉讼成本?。原告启动动作的情况下:P1 * A - (1-P1)* C> 0; 最终得到(P2 + d)*(A + C)进入后P1 = P2 + d -C> 0。在这个公式中,由于P2,A,C1是正的,因此d为正,越大,利润原告的诉讼中,原告也更愿意以诉讼方式解决纠纷。为什么原被告双方将同不同意判决?也许是因为原被告信息不平等。正因为信息可以是不相等的,则在诉讼中,原被告将被解决(和取款),以降低额外成本产生继续花时间。在这种情况下,我们仍然可以看到越来越多的诉讼涌入法院系统。如果法律的大家的理解是一致的,法院的判决结果也有类似的投机行为(在控制了其他未知变量之后),我们将不会看到在案件数量增加。其他未知变量可以包括诉讼,腐败,思想的法官,或知识的较低法定限值的普及“法律的实施,推动社会进步”等。。因此,哈特的观点可以作为可以与其他变量来验证假设,但我验证结果的消极态度。有趣的是,其他未知变量是法律现实主义和分析问题需要考虑。

  让我们来看看由封闭提出的法律现实主义法律问题的另一点:任何法律问题,法律概念和推理的原则进行分析不具有唯一和排他性。我记得本科班的民法部分,我的民法老师向我们展示了不同的场景销售蛋饼,和这些情况被划分在不同的法律行为去。在法律的期末考试,我们也将被要求只给的情况进行法律分析。其实,我们是在学习法律体系的过程中,逐步创建了一个理论假设,即法律分析的独特之处。对于大多数的客观情况,只有一种法律行为可以解释,并推断出一定的法律结果,不必要的法律解释违背该法精神分析。这也符合民法法官的定位,那就是,一台机器实现法律行。这就是为什么的原因之一,我们讨论“机器人法院,”火热。

   法律现实主义不同意这种观点,他们认为:法律推理是不确定的,因为推理的任何节点有演化模型的一个以上的理论,从而改变了最终的法律后果; 和法律不逻辑准确,先验,或不可避免(矸,2007年,第。614)。薄煎饼上面的例子中,我们需要考察当事人的行为是否构成法律行为。这就要求我们在分析民事行为,意向,表达行为,建立权,陈述或当事人单方面行为,如行为的合法性的能力。和法律行为的所有方面都可以被细分为更详细的构成要素,探讨。也许你会很奇怪,是不是法律的什么概念金字塔结构,为什么现实主义学者表示怀疑它?首先,法律现实主义,在具体案例的分析,当构成要素的分析是很难达到一致的状态都同意。一个人有或没有残疾,有没有有意识的表现,或进行合法的,因此不能用具体,明确,并与标准的事先批准一致的标识(Cardozo1921)。例如,当本科教师人数提出以下问题:如果一个男孩问女孩:“如果你是我的女朋友,我把我的房子给了你”的行为是否构成礼物行为?(我记得)不构成一个标准的答案是,因为没有意思的表示 - 但如果这家伙真的是严重?或者他会合理地预期,爱结婚呢?至少我认为是没有标准答案,在很多情况。

  在此基础上,法律现实主义认为,在大多数情况下,法律问题至少有两个以上的方案(卡多佐,1921年,第。 40; 弗兰克,1931年,第。 66; 卢埃林,1931年,第。1238年至1239年)。首先,几乎所有的法律规则也有例外(大干,2007年,第。615)。其次,在不止一个这样的重叠刑事和民事案件,如竞合的情况下,许多法律依据。在这种情况下,触发不同的法律结果的法律基础可能会有所不同。蚂蚁短租在近期撤离的情况下就是一个例子。一方认为,由于浙江大学研究生(受害者)已经是非法的“旅馆业治安管理省的意见在峰会期间,进一步加强”,“旅游安全管理办法” [七],因此应承担其违法的后果; 短期平台只提供信息,因此并不违法[八]。对方认为,该机构应审查承租人身份的义务,对425条合同法的法律依据[VIIII]。不同的法律规则,不同的修辞的存在意味着多方利益相关者大赛的存在和竞争,在这种情况下,所以会有不同的标准审查职责的分配。在蚂蚁短租的情况下,我们说这样的说法:虽然政府的法律法规,但由于其识别蚂蚁短租的存在,事实上,它的蚂蚁短租的操作模式,所以蚂蚁短租的租客可以得到事实的责任免除。我们也可以认为:公民有权了解并履行法律义务。我们也可以认为:普通公民不履行义务,在广场和蚂蚁短租平台建立的规则 - 作为一个调解员有义务帮助查看信息并帮助符合相关法律。由于适用的法律规范和法律概念的流变性,(尤其是上诉)法院往往可以归结为一个事实,即在影响法律后果(卢埃林,1931年不同的法律手段相同的概念,第。1240)。卢埃林这样的技能变成了“分类”,并根据上诉法院的判决将所有这些语言能力分为26个类别(卢埃林,1949-1950)分类。

  V。

  上述不确定性 - 模糊概念,的构成要素,规则和例外的分析,法律基础的选择 - 现实主义法学是形式主义发起挑战,旨在法律解释的独特性,行为的机械觉醒。在我看来,这些都不是致命的反驳,它不会有法律形式主义根本性的打击。其原因是,不管这些概念不确定性的解释,现实主义是在法律的框架是一个挑战,而不是在“锚”来批评本身。法律本身的规则是一个系统,存在各种分歧的系统也正常。无论是居间合同,或者地方政府规章,它们不是独立存在的,而是嵌入在法律体系。需要完善法律制度的运行,它需要的不同规则之间的关系的微妙和逻辑设计。因此,法律制度和有规则的例外,还是各种不同的分析要求,这是正常的,这些系统旨在提高。谁也充分认识到法律现实主义者。但是,如果现实主义的反驳有限,德尔兰格会嘲笑:“这是我们的律师没有事儿吧?我们要的规则结构清晰的一个独立的系统,方便人们理解和应用。“

  在此基础上,法律现实主义一步,为“锚”本身的质疑:“这么说你是建立在什么基础上做法律制度的原因?是基于什么理由选择它的法律解释的方法?“法律形式主义确实很难回答。试想一个民法当与煎饼例如老师上课讲解在我们不同的法律行为,不同教师的法律概念之间的不同交易涵洞摄入的民法总论,从而满足法律行为构成元素。在进行法律新生儿的法律分析,教师将受到法律的要求,我们将分析一个要素之一,但也需要分析异常。由于“煎饼”式的称号也不是很难,所以分析异常,当我们(教师)通常是简单地加上“无异常情况”或“任何情况下的无效法律行为”,以达到所需的测试中心。我相信,一些读者必须仔细考虑“无例外的情况下,”法官 - 我不会,但你会再次感受到认为是一个愚蠢的事情,这一点我不否认。但是,为什么一些交易,我们自然会不断演绎视为构成法律行为,而其他人选择将异常或非法情况,?这本身是可以解决的法律之间的区别?或者,在我们的潜意识,经济,社会,道德原则和众多的支持下,我们做出这些判断?同样,在当时的法学家在法制建设,他们是根据什么原则来进行法律分析?特别是在一些比较新的问题,民法学者也提出了不同的理论和解释的方法来解决同样的问题,隐含的逻辑和方法的不同也可能会有所不同法律后果。因此,法学家们是基于什么原因选择这些方法来解释?无论是,正如我所说,我们的法律分析后,本身不同的意识形态,支持社会和经济原则?

  卡多佐在这一点上做出的判断非常有见地。他发现,逻辑分析不能机械向下按照预定的路径。正如我上面论证过程中,逻辑判断有太多模糊的概念,与一般的应用等除外。“A原则或先例,通过在逻辑限制的限制,可以指向一个结论;其他原则或先例,根据其逻辑导出,它可以指向另一个答案。在这场冲突中,我们有(卡多佐,1921年两页之间的两条路径之间进行选择,或开辟第三条道路”。40),所以选择总是存在。“一开始,当我们一起某种逻辑推演法来了,我们有没有障碍。但随后的逻辑法律分析就会产生分叉,我们不得不做出的路径之间的共同选择。历史,传统,社会效用,一些强烈的情感,正义,有时甚至一半正义的一些基本精神的法律的一个直观的了解,迫切需要做出选择,以保存这些法官将出现,他选择的分析指导路径“(卡多佐,1921年,第。43)。因此,所有的实证必须承认,我们的法律体系是建立在所有这些社会因素,法律制度的顶部,然后发展成为一个自给自足。“知识真理的法律和其他部门首先要根据感应,然后推断发展之路”(卡多佐,1921年,第。47)。

  许多法律形式主义都意识到了这个问题 - 如不确定性的概念,哈特的讨论 - 但在法律的分析更加法学家,法律的简化规则之间的选择,甚至忽略。如男女朋友之间的承诺送房的问题,学生的回答是不是男生“意思是”老师同意这个观点。但是,为什么男生没有意向? 不承担任何法律理论和法律可以解释这一点,那么就不要回答自己的问题构成了一个循环论证:他是没有“用心”因为你说他无意; 你说他是不是“意图”,因为他不打算。科恩(菲利克斯·科恩)称此为“先验的废话”(超越废话)(Cohen1935)。科恩看来,形式主义某些行为,或抽象的概念转化为法律概念,因此,通过对法律规定的。例如,法院判决将是:“工会组织可以提起诉讼,因为在本质上,它是一个公司,一个准企业”(科恩,1935年,第。813)。现实主义法学会去想组织的性质,组织形式,和工会的相关法律后果,并最终决定,“工会是法律或准公司,因为它可能被起诉;并说,该组织是可以起诉法人只含蓄地说事实“(科恩,1935年,第。813)。所以,当我们使用术语法律规定,一个人有(无)的意图,不仅是指人是否有含义的真正的代表性,代表行为,而只是他们的行为符合要求,成为一种法律行为,更可能带来一些大的法律后果。在没有我们的法律逻辑的法律后果,社会背景和政策的判断是很容易成为空,满循环论证的概念性框架。例如,我们要证明工会是不合法的,是没有资格仅代表诉讼主体,是无法解释的任何其他问题。

  科恩借用“超凡的废话”有潜在危险的循环论证推到了极致,他的理论可能是不正确的,因为形式主义的许多法学家竟不能忽视的事实的重要性(但很烦人的事实:霍姆斯)。我有民法老师通常是由德国法学家的说法引述学士学位:眼光来回穿梭的法律和事实之间。但科恩看来,当某些法律概念是由形,引导人们按照逻辑推理的既定法律,有可能陌生人法律逻辑和社会逻辑之间产生。“当法律推理中的法律拟制和传统的判例认为是对的决定,而不是其他原因的替代品来写诗意的表达或帮助记忆的评论的直接原因,作者和读者将倾向于形成社会力量忘了法律和社会哲学的法律评价“(科恩,1935年,第。812)。其结果是,法律逻辑掩盖了法官考虑社会效果,或者非法律因素聋的,无意识的(霍姆斯,1896年至1897年,P。9)。霍姆斯是有点过于极端的看法。法官也是人,当事人或社会团体的代表(鲍姆,2017)的影响。在另一方面,紧张的法律和社会的逻辑,导致了法律分析的存在,正是因为可以用来掩盖了法官的真实意图,而不是澄清法律背后的社会因素(弗兰克,1931年,第。130)。在某些情况下,如以下洛克纳,专用的法律形式本身可能会损害法院的合法性。

  VI。

  之前总结这篇文章中,我想洛克纳(洛克纳v。纽约)重申上述法律现实主义者一些核心的观点的情况下,。在这种情况下,我们不能只看到司法解释的不确定性,我们可以看到不同的法律理论之间的冲突。此案还指出,在某些情况下,法律分析,破坏法院的政治合法性。

  在洛克纳案,纽约最高法院判决需要工作的劳动法违宪小时的限制是否(1895年面包房法案,在此称为“面包法”简称)。第二条法律,在糕点厨师烹调时间不能工作,每天,每周超过60小时小时或10小时。争在这种情况下,核心点是两个方面:第一,纽约州是否违反宪法保护的权利; 第二,如果有违规行为,应进行审查,审查的标准是什么。多数意见(5-4)佩卡姆(佩卡姆)一书的作者司法想:联邦宪法第十四条修正案[X]旨在保护公民的生命,财产和自由,其中包括公民的合同自由的权利; 州政府调整的健康,安全等公民权利的权利。,但必须以公平,合理和适度的(公平,合理和适当的)范围内行使国家权力; 由于“面包法”违反公民的契约自由,但不能改善工人的健康和安全,因此该法案违宪。佩卡姆认为,所有的交易,职业或生活方式无法逃脱纽约给予“以促进健康,安全或其他社会福利”的理由。如果没有办法证明有实质性的法案,以改善人们的健康和安全,许多“法律类”(类立法)的可开发,到一些人的利益造成损害另一种方式来授予利益人。因此,国家立法者必须提出一些比较可靠的证据证明这些法律可以大大改善工人的健康的好处[十一]。否则,如果州政府不能提出这些合理的证据和论证,法院可以决定劳动法是如何掩盖它的非法目的的合法途径?

  哈伦大法官(约翰·马歇尔·哈伦)不与多数意见佩卡姆同意,最高法院对契约自由的情况下,历史上一直被认为是可以接受的国家调控。双方对州政府的举证责任巨大差异。佩卡姆认为,州政府必须拿出具体的,实质性的证据来证明该法案的积极影响是最有可能发生。哈兰,法院并不需要完成这种类型的证据:只要(前)有合理理由相信该法案将带来卫生工作者一定的积极影响。在哈兰认为,法院没有权力来纠正(州)议会愚蠢的决定。如果法律仅仅是不明智的,我们应该让立法机关通过民主程序纠正。法院审查法律是否违反宪法,而不是审查法律是否是最好的选择。只有当州政府的行为明显超出了其宪法规定,法院可以介入[XII]。

   通过梳理19世纪宪法理论的无病史,G?RMANN教授(霍华德吉尔曼)发现,法律原则佩卡姆在这种情况下的试验是基于事实的,因为1787年的制宪会议上继承:议会不能在民主发展方式“法律类”侵犯人权行为的人来为他人谋取利益; 此类偏好违反了美国宪法的精神,损害了公民之间平等竞争的权利,所以有些人不得不依靠别人(Gillman1993)。由于19世纪工业化的下半部加剧了(暴力)的冲突,州和联邦司法系统的资本和工人阶级之间的阶级原则进行了修订。修正后的法律原则,类别仍然是法律是违宪的,除非法律是全体公民的福祉; 但劳动范畴的法院法律规制仍然是非常谨慎的态度(吉尔曼,1993年,第。86-131)。在格尔曼看来,哈伦和佩卡姆争端是不合法的原则,而是规则的适用标准(吉尔曼,1993年,第。129-131)。由纽约州提供的佩卡姆没有说服证据。令他担心的是,哈伦的决定可能成为立邦的借口修改了法律范畴。相反,哈伦认为,修订“面包法”,目的是为公众的福利,而不是自我利益; 而该法案可能确实有助于公众健康的改善。

  弗里德曼(巴里弗里德曼)并不完全与视图的Gelman同意。在他看来,虽然“法律类”为正义原则上普遍认为非常随机的司法程序,不存在一致性(Friedman2000)。“分类法”不存在的审查都非常明确的标准,司法佩卡姆认为是否合法的标准,一个“安全,健康,道德和公共福祉”一致,但这个规则确实太模糊。该规则适用于任何的表演无疑是洛克纳的情况下,。首先是哈伦和佩卡姆之间的参数。其次,所有22名评委审核“面包法”,12名法官,其合宪性,10认为它违反宪法(弗里德曼,2000年,第。1411)。从戈尔曼不同,弗里德曼认为,哈伦的反对和福尔摩斯的想法齐头并进(弗里德曼,2000,页。1430至1432年),因为哈伦还强调,“并不笨法违宪通过民主进程”的观点,但哈兰比霍姆斯花更多的笔墨来证明“面包法”。

  最后,说说霍姆斯大法官。在洛克纳的情况下,霍姆斯既不同意佩卡姆的判断,没有人反对加入哈兰。首先,决定是不是公正的原则,多数意见的基础上,但经济理论。霍姆斯认为佩卡姆更信奉自由放任经济,但在第14修正案是不一样的赫伯特·斯宾塞的社会理论。福尔摩斯不相信法院有市民选择某一种经济和社会政策的权利。其次,尽管契约自由的宪法权利也是宪法权利,民主进程。在这种情况下,只考虑“法律类”是否足以否定它的另一个宪法权利?福尔摩斯反驳这一点,后来的学者提出了“反多数”有异曲同工之妙。佩卡姆不同意,福尔摩斯。在他看来,即使在批评福尔摩斯,法院仍需要负责审查国家立法权的合宪性,而“法律类”已被美国传统原则和宪法历史的认可,并通过其审查不违规。霍姆斯声称是否不同意,法院应该不会影响大多数人来说,将体现在通过民主决策过程的法律; 相反,如果在第14修正案的手段法院证明自己的经营理念,以抑制相反的观点,这更是违反“自由”的。霍姆斯声称,至少法院不应该在目前的情况下进行干预,除非纽约州法律已经违反了法律和美国人民与基本原则达成一致[XIII]。案例(三),霍姆斯提出审查了更高的标准,给行政和立法机构更多的社会管理权限。

  洛克纳案的判决激起了社会的强烈反对。在逻辑上各个领域的学者不与多数人的决定不服。庞德法院认为过于形式主义,其原因决定已经违背民意(Pound1906)。此外,法院篡夺立法权在普通的民主归属; 这一小撮人到全国各地,他们需要什么决定了公民。法院“反多数”的问题也已在1912年提到的候选人来自两党,西奥多·罗斯福和威廉·霍华德·塔夫脱已公开批评法院阻止立法机关有利于公益事业(弗里德曼,2000做交易,页。1443年至1444年)。这一切都意味着,法院不满意合法性的下降,也预示在1937年的新政,“法院重整计划”(法院装箱计划)中提出的(Leuchtenburg1996)。

  VII。

  现在读接近尾声。在这篇文章中,我将简要介绍一些法律现实主义的基本观点,并与法律的形式主义的对话。具体来说,法律现实主义者提出以下几点。首先,任何法律分析存在诸多不确定性,其中的构成要素,规则和例外,比如法律依据的选择的模糊分析的概念,这些不确定性的各方面的法律存在。二,法律分析的选择涉及的法律原则,社会经济的选择原则,说到底是一种价值判断,这种观点是继承了法以后批评(Kennedy2002)。第三,缺乏社会因素,考虑到司法的法律分析的结果将导致“先验废话”,该法已成为一种文字游戏,缺乏应对社会问题,在球场上的合法性影响。

  当然,法律现实主义者不被认可所有人,许多学者发起的法律现实主义的批判。例如,有学者认为,法律现实主义不能处理法律与政治之间的关系,这可以很容易地对独裁; 而不是作为一个法官法学家说,完全是客观和公正的原则基础上的社会科学研究,主观价值和客观事实并不明显的界线断案; 除了法律现实主义无法处理合法和不合法的,过去(传统)和电流之间的关系,导致在司法肆意妄为等(赛尔,JR。1973年)。因为这不是本文的重点,也是因为有限的空间容量,本文不进行这种扩张。

  但无论在法律领域如何现实主义法学开辟了司法行为的理论研究土壤。其原因在于,无论是法律不确定性,价值或冲突的合法性将被选中,直接聚焦于法官本身; 如果法律形式主义不能帮助我们理解所有的,那么我们就需要研究法官,法律制度的公正,以及其他影响政府行为的司法系统。正如霍姆斯说,法律是判断如何判决预测。弗兰克还声称,遵循法官如何判决,以判断什么,早上吃。尽管这一观点过于偏激,但也不无道理。司法政治还有很长的路要走,但现实法律的兴起提供土壤的理论。与此同时,政治学,行为主义的兴起和第二次世界大战民主化进程之后,第三次的发展已经到司法政治各方面的发展作出了贡献。

  尾注:

  [I]这并不意味着他们的观点可以代表一个时代或自12世纪英国的司法体系,边沁是当代法律现实主义的主要批评者之一,也是法学的支持者(波斯纳,1976年,第。1)。但也有学者认为,这使用相同的法律形式主义的是从中古英语定律导出,由发展改革最明显的例子是在英国(Tamanaha,2009年,第令状制度。45)。这是由(案由)令状上诉,这将代表不同的利益保护的不同令状。起初,英国王室希望中央电力系统保证到位,也造成了不小的麻烦。其原因是,最初的令状是没有制度可言,发布了建立和随意性很强,容易导致地方和中央造成混乱和冲突的执行力。在亨利II试验系统,令状随机性的最后游被校正,最终演变成由V(Caenegem,1988,第一章定义的一系列的明确。2)。有趣的是,可能的法律现实主义在这种土壤扩张的投诉发达,如果过于形式主义令,法官不得不法律拟制的实际试用过程中,在一定程度上。

  [II],例如,培根,休谟等经验主义,原因和正负传统的硬币,从黑石的讲话,可以反映出他的这些经验主义类似的原因,传统的智慧,这也是他能解释他的享有司法的渐进式改革。

  [III]奥斯本v。美国的银行,22ū。S。738,867(1824)。

  [IV]美国联邦宪法没有规定在联盟的历史上早期的法官人数,法官的人数其实与区域关联,以满足不同地区的政治利益(克劳,2012)。

  [V]即便如此,图Tiedeman点没有间接导致法律现实主义,但洛克纳v。纽约,198?。S。45(1905)。首先,Tiedeman是一个保守的法学家,信奉自由放任经济。1886年本质上,这本书的意义并不在于事实的宣传现实主义,而是由最高法院的手来限制国家的侵犯私权。这里是镀金时代的背景下,美国许多州都有修改州宪法保护工人的状态,或限制使用的私有产权(Versteeg和Zackin,2016)。

  [六]主要分析框架是基于大矸教授(大干,2007年)的一篇文章,进行我自己的解释在此基础上,因此不能完全照搬他的分析。他的一些观点我不同意。

  [七]有趣的是,我没有找到“关于进一步加强全省旅馆业治安管理的峰会期间的意见”互联网全文上。根据法律理论的基本了解,如果“意见”并没有给公民完全开放,是否有效力的问题可能引起争议。当然,从理论上看,这是政府的比较棘手的事情的功能点:我允许买卖的形式类似于蚂蚁短租存在(我爱税!我爱的话逻辑“分享经济”!),但出了事情,根据“意见”,我可以推卸责任。

  [八]“红火蚁坐的前几天,所以它合法化?“请访问http:// WWW。搜狐。COM / A / 196291150_166589。

  [VIIII]“B&B短期再起风波,蚂蚁短租时,负监管责任?“请访问http://高科技。财经。com。CN /四百三十四万二千一百九十七分之二千零十七万一千零一十一。SHTML。

  [X]佩卡姆法官在第14段引用是第一修正案:“任何州不得制定或执行任何剥夺的特权或美国公民的豁免权的法律;也不得将任何国家剥夺生命,自由的人,或财产,没有法律的正当程序,也不否认在其管辖下的任何人平等的法律保护。“U。S。Const。amend。十四,第1。

  [熙]“必须有比不健康的一些少量可能存在的这一事实更以保证与自由的立法干涉。“洛克纳,198?。S。45,59。

  [十二]“公共利益势在必行要求立法规定应当由法院予以承认和强制执行,体现了人民的意愿,除非他们是直率而显然超出了违反宪法的根本法的所有问题。“洛克纳,198?。S。45,74(引文中省略)。

  [XIII]“我坚信,我的同意或不同意无关,与多数体现他们的法律意见的权利 。除非它可以说是一个合理和公平的人一定会承认,所提出的法令违反基本原则,因为他们已经被我们的人民和法律的传统理解。“洛克纳,198?。S。45,75,76。

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