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法律法律,为什么「律师」不叫「法师」?
发布机构:杏耀娱乐 发布日期:2018-06-20 访问量:

  法律法律,为什么「律师」不叫「法师」?

  要说清楚“法”和“律”字的差别当然要从这两个汉字的形成说起。

  “法”字,其实原来是古代中国的图腾——“灋”,许慎在《说文解字》上说"灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。"由此看来,灋字乃由三个部分组成:

  一为水,象征平之如水,公平正直(但是也有认为水的原始功能是流放之意),一为廌,为传说时代世袭司法事务的图腾,由图腾崇拜演化为氏族禁忌,这种禁忌即为最早的行为规范,是法律的前身,另一为去,意思为“弃去”,象征廌用独角触去不直。

  由以上三个部分,即可发现中国古代的“灋”字包含了三个层面:

  1、“灋”是当人们发生纠纷时,由人与“廌”共同主持的一种裁判活动;

  2、“灋”是透过裁判而向人们宣布的一种公平正义的行为准则;

  3、“灋”是具有特殊强制力的行为准则。而“灋”之所以具有强制力,就在于它是一种社会权威机构的衍生物,这个机构被抽象为“廌”这个图腾。

  而“律”字最初的解释为"律吕之律",即“律起于黄钟”。它的意思是说,用“手”拿着一根管,管的下面有个发声孔,这个“聿”字的出现则使得所有的合奏乐器有了统一定音的参照,即“一律”,整齐划一。而所谓“黄钟之官”,乃十二律之中声,以其极平均而正确,故谓之”中声“,所以能为标准之标准者,以其中也。故”律“者,制裁万物之最严格者,凡平均、正确、固定可为事物之标准者,皆得以”律“名之。其后”律“字又被用于”律历之律“,但仍然保留了”聿“的统一、一致与一律。再后来,则进入了”律统之律“,战国时期,各诸侯国相互征战,军事建设相应地发展,于是需要军队的步调一致,进退之间,令行禁止。《易经》中说“师出以律”。《尔雅》说“律,常也,法也”,《说文解字》说“律,均布也”。因此,“律”具有将不和谐、不规则的事务,规范为协调、统一的意思。

  由上看来,“灋”字的创设显然有一种自然法的含义,即认为世间有一种正义,可以借由廌来做判断。而“律”字的产生并无自然法的意味,而是纯粹从实证的角度出发,认为世间可以有一套规范的体系,其说重视的并非“正义“本身,而是在于秩序。由此观之,“法律”似乎可以被看作是“正义的秩序”。《管子·七臣七主》篇说:“夫法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”这是“法律”二字运用之始,而从其解释来看,也可以说是自然法与实证法的结合。

  虽然,我们现在常常将“法”“律”二字合用为“法律”,用以指示所有国家制定的有强制力的规范,而且我们往往制定的是“法”,当然还有一些“条例”。但是回溯中国古代立法,其实“律”才是大宗。李悝的《法经》是唯一一部以“法”命名的法典,在这之后,秦商鞅定《秦律》,汉萧何定《九章律》,再到《魏律》,晋《晋始律》,《梁律》,《陈律》,隋《开皇律》,唐《唐律》,宋朝借鉴《唐律疏议》与后周《显德刑统》,编成《宋刑统》,再到明朝《大明律》,清朝《大清律例》,可见中国古代之法律,多以“律”名,而少“法”。即便到清朝末期设立修订法律馆引进外国法律时,亦多以“律”名之,如 1903《钦定大清商律》,1906 延请一批日本学者帮助起草刑律、民律、民事诉讼律、刑事诉讼律等。1908 年颁布《钦定宪法大纲》,算是重新又出现了以“法”为命名的状况。此时,中国的立法进入到了“法”与“律”混用的时代,如 1910《法院编制法》,1910《大清现行刑律》,1911《钦定大清刑律》,1911《大清明律草案》,而中华民国建立后亦是如此,1912《中华民国临时约法》,1912《暂行新刑律》,此后逐渐用“法”渐多,而“律”渐少以至于无。后来所立的也都是以“法”为主,如民法、刑法、刑事诉讼法与民事诉讼法。因此,我们可以看到,其实在立法者看来,彼时的“法”与“律”二字似无差别。那为何会有一个从“律”到“法”的过程呢?中间的缘由我也不清楚,但是值得注意的是日本于 1896 年制定《民法》,1899 年制定《商法》,1907 年制定《刑法》,而清末民初中国学生在日本留学者众多,其中学习法政学生又为大宗,因此“律”“法”之流变或许与日本之翻译有关。

  最后,第一个可以问的问题是为什么叫“律师”而不叫“法师”,回答中有很多戏谑的答案,但是其实“律师”的在中国古代文本中的本意也是含有宗教意义的,如佛家称熟知戒律并能向人解说者为律师,《涅磐经·金刚身品》中就有如是能知佛法所作,善能解说,是名律师"的说法;道家将修行的某个阶段或境界称之为律师境界,《唐六典·尚书礼部》记有"道士修行有三号:其一曰法师,其二曰威仪师,其三曰律师",因此“法师”被提前注册了这一说法显然并不具太强的说服力。中国传统上也存在着诉讼服务者,他们帮助百姓写诉状,参与诉讼,帮助民众申冤,人们习惯上将他们称作“讼师”或“状师”,但是在官方话语中,官方往往觉得人民正是受到了讼师的唆使,才去衙门“刁告”,因此渐渐将讼师赋予一种消极的评价。而当十九世纪四十年代,中国与西方开始打交道时,一开始也是用“讼师”、“状师”乃至于“法师”指代 lawyer 一词的。据邱志红的研究来看,1871 年陪同崇厚前往法国的翻译张德彝是第一个以“律师”来形容现代法律服务者之人。从 19 世纪 70 年代张德彝率先使用现代意义上"律师"这一词汇开始,到戊戌及清末修律时期,各种文献中开始大量使用"律师"一词指称西方的法律专业服务人员,但基本上专指参与华洋诉讼的外国律师,而且"律师"与"状师"、"讼师"混用的现象仍很突出。然而,1906 年沈家本与伍廷芳在制定《刑事民事诉讼法》草案时提出构想“律师,一名代言人,日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭,惶悚之下,言词每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、覆问各事宜。”而 1912 年中华民国建立,颁布施行《律师暂行章程》,从此“律师”此一名词算是被正式确定下来了。至于为什么张德彝当时用的是“律师”而不是“法师”,个人猜测是否和当时清朝的律法以“大清律”为名,因此选用“律”字而非“法”字。

  关于“法官”名称的由来,我个人尚未看到合适的解释,但是事实上在中华民国的立法中,一开始法官都是叫做“推事”,而这一名词则是沿袭了古制。后来才改成了“法官”,而目前在台湾的刑事诉讼法中仍然保留了“推事”的名词,其即为法官。

  我想说的是,其实目前看来“法”和“律”字在解释上并无差别,而之所以形成“律师”或“法官”这两个名词,在很大程度上也是一种历史上的偶然。

  然后黄源盛老师的书写得很不错。

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  参考资料:

  黄源盛,中国法史导论,广西师范大学出版社,2014 年版。

  邱志红. 从 “讼师” 到 “律师”——从翻译看近代中国社会对律师的认知[J]. 近代史研究, 2011 (3): 47-59.

  文章来源 | 知乎

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