一、外商投资企业劳动立法概况
（一）综合性立法
1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》、1992年颁布并且于2001年修订的《中华人民共和国工会法》，以及将要在2008年1月1日实施的《劳动合同法》。全国人民代表大会及其常委会并没有制订专门调整外商投资企业劳动关系的法律，这三部法律同样适用于外商投资企业。在《劳动合同法》实施之前，劳动关系的调整主要适用《劳动法》，《劳动合同法》实施后，《劳动法》并没有废止。在两者出现冲突的时候，依照“新法优于旧法”原则，适用《劳动合同法》。
（二）外商投资企业法中的劳动法律规范。
这包括1979年颁布的《中外合资经营企业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》，以及这三部法律的实施条例或实施细则。由于这三部法律颁布较早，《劳动法》和《劳动合同法》在制定时已经吸收了外商投资企业法中的规定，而且当时的外商投资企业法对于劳动用工只有一条原则性的规定，因此跟前三部综合性立法冲突的地方并不多。
（三）适用于外商投资企业的劳动行政法规和部门规章。
在外商投资方面，国务院一共制定了两个重要的劳动行政法规，一个是1980年颁布的《中外合资经营企业劳动管理规定》，另一个是1986年颁布的《国务院关于鼓励外商投资的规定》。前者主要是对于《中外合资经营企业法》中关于劳动用工问题的补充规定，比较全面地规定了中外合资企业的劳资双方的权利义务关系；后者则是为了鼓励外商投资，而制定的一些包括劳动用工方面的优惠政策。除此以外，我国劳动行政主管部门、对外经贸主管部门等政府主管部门还制定了一些部门规章。目前外商投资企业在劳动问题方面主要是适用1994年劳动部、对外贸易经济合作部印发的《外商投资企业劳动管理规定》，该规定具体规定了各类外商投资企业的劳动关系与劳动管理。其他比较重要的规章还有1994年劳动部颁发的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部颁发的《外国人在中国就业管理规定》等。

二、外商投资企业劳动风险提示

我国为了规范企业的劳动用工行为，出台了大量的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释，这些法律规定纷繁复杂且多变，往往让外商难以适从。加之很多外商投资企业在劳动管理方面，行为极不规范，外商在劳动方面承担着相当的法律风险。

（一）不允许驻华办事处直接聘用劳动者

外商投资企业通常可以采取中外合资经营企业（“合资企业”），中外合作经营企业（“合作企业”），外商独资企业（“独资企业”），外国公司的分支机构（“分支机构”）或代表机构（“代表机构”）的形式。法律对不同形式的外商投资企业聘用雇员有不同的规定。一般来说，合资企业、合作企业、独资企业或分公司可以直接聘用雇员；代表机构不可以直接聘用雇员。代表机构应当聘请一家有资质的代理人作为名义上的用人单位签订劳动合同，将雇员以代理机构的名义派遣到代表机构工作，并办理有关聘用的所有事宜。因此，代表机构常常保留审查和修改劳动合同重大条款和条件的权利。而代表机构必须就代理人提供的服务付费，金额通常由双方协商，但主要还是依据代表机构支付给雇员的薪酬和其他福利确定。外国公司在华既没有外商投资企业也没有代表机构的，不得在华聘用人员。
如《北京市关于外企聘用中国雇员规定》规定：外事服务单位经国家有关部门批准后，可以在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务；未经批准，任何单位和个人均不得从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务。（第四条）外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。（第五条）中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。（第六条）

（二）辞退员工有条件限制
外商投资企业辞退员工的情况多数是该员工违反内部纪律或者不能胜任工作，此外还有经济裁员等。按照《中华人民共和国劳动法》第25条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同而不需要支付经济补偿金：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。除上述情形外将要实施的《劳动合同法》第30条又增加了两个情形：（一）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（二）因劳动者欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同而致使劳动合同无效的。此种情况下，外商投资企业辞退员工不需要支付经济补偿金。
但实践中，许多外商都认为如果想要辞退某个员工，总会想办法找到某个合适的“理由”。这种自信源自外商相对于员工的强势地位，但也正是由于这一强势地位的存在，这种自信是盲目的，不切实际的；因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益，对外商辞退员工的行为设置了一些条件，加重了外商的责任。比如，因员工不服外商的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁判时，外商应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任，它要求外商必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的“充分性”，在此“充分性”方面如稍嫌不足，则该辞退决定就会被裁判机构撤销。从实践来看，辞退争议中外商败诉率远远高于员工。
司法机关对企业辞退员工不当通常有两种处理方式：如果员工愿意回单位继续工作的，企业必须接收并赔偿争议期间的工资收入；如果员工不愿意回单位继续工作，企业必须支付其经济补偿金，支付标准为每年一个月的其本人平均工资。按照《劳动合同法》及《劳动法》的相关规定，企业无理辞退员工的，应当按照其在企业工作时间支付经济补偿金，标准相当于其本人平均工资，每满一年补偿一个月。因此，如果企业辞退员工没有充足的理由，势必要支付这一笔费用。此外，外商投资企业根据《中华人民共和国劳动法》第26、27条，《劳动合同法》第40条也可以辞退员工，但是应当提前三十日以书面形式通知并支付经济补偿金，或者额外支付劳动者一个月工资，否则也会引起劳动争议。
（二）辞职争议
辞职争议是指员工按照法律法规单方面解除劳动合同，或者不依法办理有关手续直接离开企业而引起的劳动纠纷。按照有关规定，员工辞职应当履行一定的程序，而且外商投资企业一般是不用支付经济补偿的，在劳动合同有约定的特殊情况下还可以要求员工支付违约金，对于因辞职造成单位损失的，企业甚至还可以追究其经济赔偿责任。但实践中，不少外商投资企业由于操作不规范，常常引发法律争议。
1、错设员工辞职审批关
目前许多外商和员工仍然认为员工辞职要写辞职申请，请求单位批准。其实，从法律上看，辞职只需提前30天通知外商即可，没有其他条件。辞职申请请求“予以批准”，不过是一句客套词，实际没有任何法律意义。许多外商为保障自己利益，要求员工辞职必须经过审批，侵犯了员工的权利。即使员工辞职时不办理工作交接或与外商有未了纠纷，外商也只能放人。如果外商认为自身利益受到侵害，可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职。
2、拒办退工手续引致法律纠纷
劳动关系结束后，员工要求外商办理退工手续，而外商则以不为员工办理退工手续为手段或谈判的砝码，要求员工支付违约金或退还培训费等。我国法律规定外商在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续。由于外商不办理退工手续造成员工无法再行就业，员工遇此情形时，可依法向企业提出以下两项请求：一是立即办理有关退工手续，包括开出退工单，转移档案等；二是由企业按员工在本单位的年限支付经济补偿金，并同时支付二倍的经济补偿金作为赔偿金
3、在非法定情形下要求违约金
根据《劳动合同法》的规定，外商可以在两种情况下与劳动者约定违约金，一是外商出资为员工提供专项培训的并且在合同中约定服务期的；二是员工负有竞业禁止义务的。除此之外，在其他情形下约定的违约金条款无效。如果员工辞职没有违反服务期的约定或者竞业禁止义务，要员工支付违约金的要求则不会被仲裁机构或法院支持。

（三）社会保险争议
1999年1月，中国颁布了《社会保险费征缴暂行条例》。条例规定外商投资企业必须向当地社会社会保险机构办理保险登记，按照法律、法规和当地政府的规定，为员工缴纳各种社会保险的保险费，同时员工也应承担相应的缴费义务。保险费由双方分别按照国家及当地政府确定的缴费比例交缴。这些保险均属于国家强制性的社会保险，包括：基本养老、基本医疗、失业、工伤。此外，根据《住房公积金管理条例》外商投资企业必须向当地住房公积金管理机构办理登记，为员工缴纳住房公积金。
前几年，外商投资企业在缴纳社会保险方面不积极，从而引发了大量争议。近几年来，我国社会保险监督纠察力度加大，外商投资企业明显违法的作法已经大为减少。但是，由于对社会保险的缴纳细节上存在错误认识，仍然可能引发此类法律纠纷。如许多外商认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以外商不需为试用期内的员工缴纳社保费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽处于随时中止状态，但确已形成，因此法亦明文外商应为试用期内的员工缴纳社保费。

（四）不设立工会
我国有关外资机构组建工会的法律规定非常明确，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定:“合营企业职工有权按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定:“合作企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。”《中华人民共和国外资企业法》规定:“外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。”《中华人民共和国工会法》规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来凉的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。"《中国工会章程》规定“企业、事业、机关等基层单位，有会员二十五人以上的，可以建立工会基层委员会；会员不足二十五人的，选举组织员一人，邻近的或性质相近的若干单位的组织员可以联合组成工会基层委员会。”

但工会是作为资方的对立面出现的，而且对于外企来说，组建工会将是一笔不小的投资。《工会法》规定，企业需要按照职工工资总额的2%缴纳工会经费，其中60%以福利形式发还职工，另外40%上交上级工会。这意味着即使只有很少员工加入工会，企业仍然要按全部员工工资的2%缴纳经费——对于外资企业来说，全部员工甚至包括拿着高薪的外籍员工。这已经足以让外企们犹豫了，花钱给自己找个对头，谁也不愿意这么干。实践中，部分外商投资企业，尤其是大型跨国公司投资的外企甚至无视我国法律，公开抵制组建工会。

鉴于外资企业和代表处等外资单位中暴露出的严重问题，中国有关执法机关已经开始大力加强劳动监管力度，特别是对外商投资企业组建工会问题采取了果断的执法措施。2004年9月，全国人大常委会执法检查组在11个省份开展工会法执法检查。2004年10月25日，中华全国总工会向外界宣布，对于一大批包括国际知名跨国公司在内，长期不按中国法律建工会的企业，全总将把这些企业列入“黑名单”。