摘　要:从契约和产权的角度,破产法改变了企业原来的合同束,并根据新的合同束界定利益相关人对企业的产权,产权界定清楚可以激励相关人为提高破产效率去行为。这就是市场化的破产理论和实践的经济学基础。市场化的破产实施方法需要配套的制度以降低实施成本,这种制度既包括人的因素,又包括市场因素。我国破产法的实施效果,也有赖于这两个因素。
关键词:契约;产权;破产法;成本;收益;市场化

2006年8月27日通过的中国破产法较之1986年试行的破产法是一次立法上的重大突破,实现了破产立法由非市场经济立法向市场经济立法的转型。无疑,破产法对我国市场经济的作用更在于其能否顺利实施。本文从法经济学的角度,提出破产法的契约和产权理论,并在此基础上对破产法实施的成本收益以及影响我国破产法实施的因素加以分析。

一、破产法律制度的经济学原理

我国研究破产法的学者往往倾向于把破产法同公司法分开研究,其弊端在于找不到破产中一些概念的本源,以至于对一些破产概念造成不必要的争论。笔者认为,公司法和破产法都是研究企业型态的理论,只不过二者研究的是因资本结构不同而呈现出的型态不同的企业。从公司法的经济分析推导破产法的经济理论基础,是研究破产法律制度的一个有效路径,有助于我们更深刻地理解企业运行中的法律经济问题并进行相应的制度设计。

从新制度经济学的角度观察,公司首先是一束合同的组合。首先,科斯从交易成本的角度分析,认为企业是“一系列的契约被一个契约所替代( For this series of contracts is substituted by one) ”的结果。由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了。 周其仁从人力资本的角度进一步阐述企业的合约性质。周其仁认为,企业无非是各种人力资本和其他非人力资本之间的一个市场合约。企业的市场合约之所以特别,就是因为在企业合约中包含了人力资本。人力资本的产权特性在于人的健康、体力、经验、生产知识、技能和其他精神存量的所有权只能不可分割地属于其载体;这个载体不但必须是人,而且是活生生的个人。人力资本的产权特性是直接利用这些经济资源时无法采用“事前全部讲清楚”的合约模式。在利用工人劳动的场合,即使是那些简单到可以把全部细节在事前就交代清楚的劳动,劳务合同执行起来还是可能出问题。因此,要维护和激发全体成员的劳动努力,离开“计量、监督和其他激励”就无计可施。显然,周其仁从人力资本的产权特性的角度进一步解释了公司(以下均以公司指代公司制企业)是一束不完备的合同[ 1 ] 。

人力资本的产权特性确实是支撑公司是一束不完备合同的重要因素。不过,构成公司的合同束的不完备性可以由更多的角度和论点支撑。例如,OL IVER D. HART从交易成本和信息不对称角度阐述了公司的不完备合同理论。  HART总结COASE等人的成果,认为签约是存在交易成本的。如果在一个世界里对未来事件进行考虑、计划、并写下条款是没有成本的,交易各方就会制定完备的合同,精确地规定好每一个可能的情况下每个人的义务。没有交易成本,很难看出企业合并的成本或收益。直接通过合同就能够实现数量模式( quantity mode) : B只要同意接受A的命令(可能在一定限制范围内)而保持其独立的企业的身份。没有必要让A收购B或雇佣B作为经理。同理,即使A和B是同一企业的一部分,只要愿意,也可实现价格模式(只要各方同意A不能向B下命令) 。也就是说,只要交易成本为零,所有权所能转让的任何权利都可以通过合同实现。但是,现实是交易成本无处不在而且很大。结果是,关系各方不会写下一个合同,预期任何可能发生的事件以及在这些事件中适合采取的各种行动。相反,他们会写下一个不完备合同,合同中包含空缺或遗漏的条款;也就是说,合同会确定各方必须做的一些行为而不是其他的行为;合同会提到在一些情况下应该发生什么,而不是其他的情况。

所以,公司作为法人的所谓“人格”只不过是为了方便起见,它本身并非现实的人,而是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的,这些人员的角色设置通常根据的是合同或成文法,而非根据公司法或公司作为一个法人的法律地位。将公司当作法人的说法往往会掩盖其交易的本质。因此,我们常常说公司是“合同束(合同的纽结) ”或一组“默示”或“明示”的合同,这种说法也为公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径。通过这条路径,自愿组成公司的各类人员均能解决其自身的定位问题[ 2 ] ( P113 - 14) 。

仅从合同角度,尚不足以理解公司法的全部。因为我们还要解决公司中各组成人员的权利分配问题。这个问题的解决有赖于公司法的产权理论。严格地说,产权这个概念源于英美法系的财产权概念。不同于大陆法系以所有权为基础来分析财产权,强调财产权的绝对性的法律传统,英美法系把财产看作是与物相关的人们之间的一种法律关系,用边沁的话讲就是“一种能够从物当中获得一种利益的期待”[ 3 ] ( P11) 。在英美法系中,财产权一个最大的特点就是它的相对性,即我们不能笼统地说谁拥有某一财产,而只能在具体的某一对权利关系中回答哪一个人有资格享有某种权利,因为财产权是一个集合,在英文中“财产权”一词就表现为复数的形式property rights而不是property right[ 4 ] ( P1142) 。换句话说,“大陆法系强调物权的绝对性,英美法系的财产权里只有少数权利是绝对的,多数权利都是相对的,财产的非所有者也可能有一定的财产权,财产的所有者还有实现和未来之分。”[ 3 ] ( P14) 所以,波斯纳认为,我们把对给定物品的财产权看作是一束彼此独立的权利,从纯粹名义上讲这个财产权可以是排他的,这是法律上的概念。但是,从经济学的角度,名义上的财产所有者很少对其财产拥有排他的权利。

公司法要解决公司的权利分配问题,也就是解决对公司产权的界定和划分问题。但是,这并不是公司法的最终目的,公司法的最终目的是通过合同安排产权划分,创造最优的激励机制,实现公司的财富最大化。这又涉及到企业组织中的代理问题。经济学上的委托- 代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。简单地说,知情者( informed player)是代理人,不知情者( uninformed player)是委托人。当然,这样的定义背后隐含的假定是,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说,不知情者不得不为知情者的行为承担风险。这是一个信息经济学问题。信息经济学就是解决在信息不对称合同不完备的条件下委托人对代理人的约束和激励问题。信息不对称表现为事前信息不对称和事后信息不对称。前者带来的问题主要是逆向选择,后者带来的问题主要是道德风险。在组成公司的一束不完备合同中,主要表现为事后信息不对称带来的道德风险。为了控制道德风险,减少代理人行为的外部性,应该做怎样的制度安排呢? 从微观经济学的基本原理我们知道,如果一个人的选择只影响自己的利益(没有外部性) ,个人的最优选择也就是社会的最优选择。在企业里,由于契约是不完备的,每个人的行动都具有一定的外部性,从而,个人的最优选择一般不等于从企业总价值角度考虑的最优选择。但从微观经济学的基本原理中我们可以得到一个基本的逻辑推理,这就是:一个最大化企业总价值的所有权安排一定是使每个参与人的行动的外部效应最小化的所有权安排。在企业理论里,这个原则表现为“剩余索取权和剩余控制权的对应”,或者说“风险承担者( risk - taker)和风险制造者( risk - maker)的对应”[ 5 ] 。

那么接下来的问题是确定公司治理中谁拥有剩余控制权的问题,也就是谁拥有剩余索取权的问题。公司治理结构中谁拥有剩余索取权其实是与公司的资产负债结构状况紧密联系的,呈现出一种“状态依存的特征”[ 6 ] ( P1120) 。具体地说:令x为企业的总收入,w为应支付工人的合同工资, r为对债权人的合同支付(本金加利息) 。假定x在0到X之间均匀分布(其中X为企业最大可能的总收入) ,工人的索取权优先于债权人。那么,状态依存所有权说的是,如果企业处于“x≥w + r”的状态,工人与债权人的合同收入有保障,股东成为所有者;如果企业处于“w≤x < r +w”状态,仅仅工人的合同收入有保障,债权人的收入无法保障,此时,债权人应该成为所有者;如果企业处于“x <w”的状态,不仅债权人,工人的合同收入同样没有保障。由于我们假设工人的索取权优先于债权人,此时,工人应该成为所有者。可见,假定工人工资有保障,公司的控制权依其不同的财务状态,应该在股东与债权人之间变动,这种关系可以用简单的图像直观地表达: (注:为了分析方便,假定工人工资是有保障的。)
 

从图中我们可以清晰地看到,随着企业资产的变动,公司利益相关人对企业的产权的实现的可能性处于变动之中,只要其产权的实现处在与企业价值呈现正相关的函数状态,这种利益相关人就拥有企业的剩余控制权。可见,认为公司是股东所有而交给董事会经营的两权分离理论实际上是建立在“x≥w+ r”的假设基础上的。根据契约和产权理论,随着公司资本结构的变动,公司各利益相关人的产权结构也就相应地变动。这对我们理解破产法提供了经济学基础。首先,破产法可以看作是一个标准合同[ 1 ] 。破产法作为标准合同是为了解决破产中的多个债权人问题而设计的。如果没有事先约定或法律规定的合同约束,每一个债权人都有激励争先实现自己的债权,以实现自己利益的最大化,却不愿意为最大化破产价值而付出。债权人之间以及债权人和债务人之间通过事先签约可以解决这些问题。破产法就是这种事先签订的标准合同,这种合同降低了交易成本:债权人和债务人不必为可能的概率很低的破产进行谈判。根据破产法,法院指定中立的管理人( trustee)作为所有普通债权人的代表处理破产财产。

也就相应地变动。这对我们理解破产法提供了经济学基础。首先,破产法可以看作是一个标准合同[ 1 ] 。破产法作为标准合同是为了解决破产中的多个债权人问题而设计的。如果没有事先约定或法律规定的合同约束,每一个债权人都有激励争先实现自己的债权,以实现自己利益的最大化,却不愿意为最大化破产价值而付出。债权人之间以及债权人和债务人之间通过事先签约可以解决这些问题。破产法就是这种事先签订的标准合同,这种合同降低了交易成本:债权人和债务人不必为可能的概率很低的破产进行谈判。根据破产法,法院指定中立的管理人( trustee)作为所有普通债权人的代表处理破产财产。

其次,破产法作为标准合同,改变了原公司法的一束合同。这表现在两个方面:第一,破产重整提供了一个改变合同优先权配置的潜在机制。如果债务人的求偿权人( claimants)拥有不同的优先权,对债务人的价值持不同意见的权利请求人之间就要有一个谈判。法院必须监督,并且如果可能的话解决这个谈判。例如,假设债务人欠一位完全担保债权人＄ 100,欠一些普通债权人共计＄ 200。在重整谈判中,担保债权人可能会主张债务人价值＄ 200,自己应该得到重整债务人的一半的权益。无担保债权人可能会主张债务人价值＄ 300,他们应该得到重整债务人的2 /3的权益。破产前的权益投资人可能会争辩认为债务人价值＄ 400,自己应该得到重整债务人的1 /4的权益。法院不得不在重整方案中确定债务人价值。如果法院高估债务人价值,重整程序就会重新分配合同优先权而有利于优先权靠后的或“一般”求偿权人。反之,则有利于优先权在前的或“高级”求偿权人。第二,直接否定优先权。重整程序延误担保债权人行使抵押权,而延期行使抵押权的利息损失又得不到补偿,这就是一种优先权的重新配置,因为普通债权人和权益投资人从中获得了价值而受到损失的担保债权人又得不到补偿。又例如,破产法院有权决定是否履行破产时尚未履行完毕的合同,这也导致了合同优先权的重新配置。

最后,破产改变了公司原来的产权结构,并且破产债务人的产权结构处于高度不确定状态。从制度经济学的角度,企业还可以看作是一个利益和产权的框架( a framework of interests and p roperty rights)。产权内容包括对企业的三种权利:控制权( the right to control it);对企业财产的所有权( the ownership of the firm’s assets) ;以及对企业利润的占有权( the right to take possession of the firm’s p rofits)。企业的所有者和债权人、雇员以及政府就是依据由法律规则和契约组成的一束复杂的网络来分享这些权利的。 产权和契约理论有助于我们理解随着公司资本结构的变化,公司所有权和和控制权的变动。在企业正常运营的时候,各个利益主体依据不同性质的契约分享应得的产权。但是,当企业出现危机,甚至濒临破产的时候,这一束复杂的由法律规则和契约组成的网络发生了变化,产权结构也相应地发生变化。正如上图所示,当w≤x < r +w时,股东的产权求偿权不能得到实现,债权人享有剩余控制权。按照这个理论,实践中创设了相应的法律方法。例如,在重整期间,一个处理债务的方法就是债转股,即破产公司用股票或其他证券兑换债权人的债权,债权人转变成公司的所有者或主要所有者。由于重整涉及公司的价值评估,如果评估价值超过债权额,则公司原股东仍然占有部分股权。

二、破产法实施的法律经济目标

破产法传统上是法学家研究的范畴,经济学家很少关注这个领域。但是,从20世纪80年代开始,发表了大量的破产程序的经济分析论文。一些顶尖的法律经济学学者关注破产法领域,如Bebchuck, Schleifer, Rasmussen, Adler, Scott,从经济学的角度研究破产法的风险、激励和效率机制,为传统破产法的公平理念注入新的研究视角。传统法学理论一般把分析的重点放在破产的公平和公正方面( fairness and equity aspects)。从经济学的角度,表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境,经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出,即社会成本最小化的法律工具。 社会成本这个说法源于科斯在20世纪60年代的一篇文章《社会成本问题》。不过,科斯并没有对社会成本做出界定,而是反复地讨论交易成本问题,如发现交易对象的成本,谈判成本和履约成本等等。由于科斯讨论交易成本是以侵权,尤其是污染侵权作为例子,以至于讨论科斯定理的文章往往局限于讨论环境问题,诸如污染,张五常认为这是对科斯定理的误导[ 7 ] ( P163) 。本文认为,讨论交易成本应该和生产成本相对应。如果生产所耗费的稀缺资源构成生产成本,那么,交易成本就是交易所耗费的稀缺资源。如果说生产所创造的价值就是生产收益,那么,交易所创造的价值就是交易收益。科斯所说的交易成本实际上是狭义上的交易成本,广义的交易成本应该包括交易中发生的外部成本(狭义的社会成本)和信息成本以及其他成本[ 8 ] 。所以,交易成本不仅包括那些签约和谈判成本,而且也包括度量和界定产权的成本、用契约约束权力斗争的成本、监督绩效的成本、进行组织活动的成本[ 7 ] ( P165) 。法经济学从效率角度研究破产法的程序设计,实质上就是为了降低交易成本,提高交易效率。 破产法从头到尾,从破产的申请、受理、破产财产的接管到破产财产的管理、经营、估价、变价、出售、分配,从破产程序的发动到它的管辖及其程序终结,都应体现如何节约交易费用、节约社会成本的效率原则。

有学者对国际上破产法立法目标的观点进行梳理,认为主要包括两种观点:一种观点强调债权人利益最大化目标,将债权人利益实现满足的程度作为破产程序正当与否的惟一标准;另一种观点强调破产的损失分担,认为凡是受到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。并认为这种争论的焦点可以概括为两个方面:一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利;二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面还是考虑债权人以外受到破产影响的其他主体的利益[ 9 ] 。笔者认为,一方面,从产权的角度出发,无所谓创设新的权利,所有的利益相关者对公司的财产都享有求偿权,但求偿权的内容能否实现取决于公司的资本结构状况。所以,破产法实施程序的设计就是要给当事人创造激励去实现公司资本结构的改善,把最大化私人利益和最大化社会利益结合起来。另一方面,法经济学强调破产的效率目标,并不意味着偏向债权人或其他利益主体问题。提高破产法的实施效率,就是要实现利益相关人的风险分担和激励的最优配置,以降低破产程序的实施成本,提高破产程序的收益,实现破产财产的最大化,兼顾效率和公平。从这个角度,无所谓强调对哪个主体的利益保护的定位问题。据笔者对美国破产管理人办公室的考察,其表述的美国破产法的立法目的体现在四个方面:一是通过免除债务人的绝大多数债务,使一个诚实的债务人能够重获新生;二是在债务人有资产可用于清偿的程序内以公平和有序的方式对债权进行清偿;三是通过对债务或企业本身进行重整,或者为了对失败的企业进行有序的清算,提供一个框架;四是对可能损害破产法目标的债务人或者债权人的不诚实的行为进行威慑和救济。如果对这四个方面进行提炼的话,就是在兼顾公平的基础上有效率地处理债务人的破产财产,以实现破产财产价值的最大化。

日本的破产法最早于1922年制定,当时是将破产作为一种危害社会的行为加以惩戒的;现在日本的破产法,则做了很大的修改。如日本《民事再生法》( 1999年12月22日第225号法律公布)第1条(立法目的) :“本法通过规定经济上陷入窘境的债务者制定获得了多数债权者同意且法院认可的再生计划等,适当调整有关债务者与其债权者民事上的权利关系,并且以寻求有关债务者的事业和经济生活的再生为目的”,《公司更生法》第1条:“本法通过规定有关陷入困境的股份有限公司的更生计划的制定与执行,适当调整债权人、股东及其他利害关系人的利益,以达到谋求有关股份有限公司事业维持更生的目的。”

虽然各国破产法的目标存在一定程度的差异,但是从一般意义上讲,破产法有自身的目标和价值追求,具有普遍性的价值观。随着全球一体化和跨国投资的加强,现在各国破产法已经形成了一些共同追求的目标,这构成了联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》第一部分“有效和高效率的破产法的关键目标”的内容,主要包括以下9个方面: (1)为市场提供确定性以促进经济稳定和增长; (2)资产价值最大化; (3)在清算和重组之间求得平衡; (4)确保对处境相近的债权人的公平待遇; (5)规定及时、高效并公正地解决破产事务; (6)保全破产财产以便公平分配给债权人; (7)确保有一部鼓励收集和提供资料的有透明度和可预测的破产法; (8)承认原已存在的债权人的权利,就优先债权的排序确定明确的规则; (9)建立跨国界破产的框架。可以说,效率和公平也是这些关键目标的核心。由于破产法立法的目标具有极大的国际共性,因此,可以说如果未来世界需要统一各国法律的话,那最早应该统一的一部法律就是破产法。

三、破产法实施的成本收益分析

破产程序的成本和收益直接和破产的公平和公正相关。例如,适用破产程序的一个结果是权利(资源)的重新配置。重整程序的开始意味着债权人不能行使其债权,通过资产重组继续进行营运。营运的结果可能是企业再生,也可能是企业不能再生但资产增加,也可能是企业不能再生但资产减少。从公平角度评价,只有程序给债权人带来的财富的增加(收益)大于程序的执行成本,成本对权利的重新配置才是正当的。

(一)破产成本
破产程序的成本包括直接成本和间接成本。前者如律师、会计师等中介人员的服务费用。例如,美国学者估计重整的法律服务费用和管理费用平均占债务人财产价值的3%到25%。 后者是指那些常被忽略的隐性成本,如破产程序使得生产资料不能及时流通产生的延误成本和破产程序结果的不确定性成本。例如,一项研究表明执行美国破产法第11章的平均时间超过17个月。 时间成本又意味着机会成本。因为在旷日持久的破产程序持续时间内管理层不能集中精力于企业的营运,股东和债权人也不可能集中精力进行其他的投资活动。由于重整未来的结果,即企业是否能够继续营运或者在多大程度上继续营运不确定,这种不确定性会抑制雇员和交易方的投资活动,他们认为只有债务人恢复到重整前状态这些投资活动才值得。 破产的间接成本远远大于直接成本。更重要的是,由于间接成本往往不能内部化,当事人往往没有激励降低间接成本。所以,破产程序的效率,很大程度上取决于间接成本的降低。

破产程序的收益应该从不同角度衡量。从微观角度,破产程序的收益包括两方面。一方面表现为,相对于分别清偿的制度,破产清算或和解的集体清偿制度所带来的成本的减少。这部分收益实质上是由于制度的变迁带来的交易成本的降低。

既然公司是一束合同,那么,公司出现财务困境面临破产时就出现各合同方按照契约主张权利的问题。债权人之间依据各自的契约追求个人利益的最大化会产生集体行动的囚徒困境,雇员和管理人员以及股东由于和债权人利益不一致会产生道德风险。如果没有一个替代的制度安排,这种囚徒困境和道德风险带来的时间成本、机会成本将会是巨大的。破产法的一个功能就是用集体清偿机制来代替个别清偿机制,来化解多个债权人之间以及多个债权人与债务人之间的债权债务。集体清偿机制首先节约了谈判成本,因为债权人之间个别的谈判由于成本高而不可能。同时,集体清偿机制给债权人整体带来的收益要大于个别清偿。

所以,不论是清算、和解还是重整,都构成对原来契约的改变。这种构成公司的契约束的重新组合一方面降低了谈判成本和道德风险,另一方面带来了新的管理成本。但是,新的管理成本相对于旷日持久的谈判带来的成本和由于囚徒困境导致大部分债权人债权不能实现而带来的时间和资源的浪费是微不足道的。

(二)破产的收益
破产程序的收益表现在企业资产能够及时从闲置状态或没有效率的状态流向能够发挥其最大用处的部门,提高了生产效率和资源配置效率。如果重整能够成功,雇员专用资本的节约、债权人债权和股东股权的全部实现、以及重整后公司的价值的提升(surplus) ,都是破产程序的巨大收益的直接体现。

从宏观的角度,破产程序的收益表现为对市场经济整体运行的影响。法经济学的一个重要的思维方式就是通过考察法律制度对法律主体产生的不同激励,从而影响法律主体的行为方式和法律主体之间的相互作用,最终影响社会成本和社会总产品或社会福利。这种思维方式其实从科斯的传世之作“社会成本问题”中已经表现得淋漓尽致。传统的侵权法是单向的思维模式,即确定损害结果,认定加害主体,证明因果关系,然后证明存在侵权。再根据责任方式,确定救济模式。而科斯主张,由于侵权具有相互性,解决问题的方式不在于确定谁是加害方并要求加害方停止加害或赔偿损失,而在于找到使社会成本最小化和社会产品最大化的方法。从社会成本和社会福利的角度考察问题有助于我们跳出狭隘的单向思维模式的束缚,从更高的制度层面考察公平与效率之间的关系。如果把破产法放在市场经济制度运行这个大背景上,破产程序的意义至少表现在三个方面。第一,通过破产程序使得经济上可行( economic viable)而财务上出现困难( financial distress)的企业走出困境。 例如,企业营运收益大于营运成本,但缺少营运资金。这种由于资本结构上的问题导致的经营上的困境完全可以通过融资解决。第二,通过破产程序减轻债务纠纷。前面谈到,多个债权人容易出现集体行动带来的巨大成本,如谈判成本、敲竹杠问题、先下手为强的囚徒困境。破产程序以集体清偿的规则设计降低了成本,减轻了债务纠纷。第三,病入膏肓的企业可以通过破产程序平稳退出市场,提高了市场经济资源配置的效率。如果以所谓的某一单个企业作为评判对象,阻止该破产的企业或金融机构破产,那么,侵蚀的是整个市场经济的肌体,损害的可能是整个国民经济,最终受害的还是个体。陈志武先生考察日本经济的复苏时,认为1990年代日本经济没办法增长,而最近又重新复苏,原因之一在于当初日本政府干预,导致该破产的银行和企业不破产,对日本经济是一个长期的障碍。日本金融体系历来以银行为主,而不是以资本市场为主。自1990年代起日本经济很难找到更强的增长点,本身就说明日本传统上以银行为主的金融体系问题越来越突出。为了使日本企业效率和金融服务业的空间进一步增长,资本市场发挥的作用应该越来越强。而日本的风险资本没有广泛存在,正是因为日本没有真正按照资本市场的原则去执行破产法,而是按照儒家的思想———不要那么认真、何必让这么好的企业破产等等。既妨碍了整个金融服务业的发展,也抑制了日本的创业精神[ 10 ] 。如果联想到外资银行进驻中国对我国破产法的关注和欧盟把破产法作为衡量我国市场经济地位的一个标准,联想到破产法未来对市场经济主体产生的效率激励和诚信激励,中国破产法的收益是无法用数字衡量的。

(三)影响破产成本的主要因素
破产成本主要是时间成本和不确定性成本。破产时间的延误和破产结果的不确定性主要是由风险、激励和信息因素决定的。破产中涉及的风险整体上分为外部风险和内部风险。外部风险是指企业管理层所不能控制的因素导致的风险,如产业的萧条。内部风险是指管理层能够控制的因素导致的风险,例如管理人员的懒惰、不胜任或喜欢拿债务人企业的财产冒险。 外部风险是破产的利益相关人都要面对的。但是,破产制度的不同设计使得不同利益方对外部风险承担的程度不同。同时,破产程序开始时企业的财务状况不同,也会影响不同利益方对破产程序结束时可能承担的风险。例如,如果制度设计规定破产程序启动后股东继续向企业贷款注资产生的对企业的债权清偿顺位低于已经存在的债权,那么债权人承担的风险一般小于股东承担的风险;如果股东继续注资产生的债权和原来的债权平等受偿,则股东的风险相对小一些,原债权人的风险相对增加。此外,处于不同的破产清偿顺位的求偿权人面对的破产的风险不同,对破产制度选择的激励也就不同。一般地,如果具有优先权的求偿权人面临的重整风险大,他们对重整的激励就小。总之,由于破产中各利益方面对的风险不同,对破产方法的选择激励也就不同,这既带来交易成本的增加,又加剧了破产目标实现的不确定性,增加了破产的总成本。所以,怎样合理地在当事人中间分担风险,最大限度地实现利益一致,是破产程序设计要解决的一个问题。

破产程序中的激励包括有效率的激励和没有效率的激励。当行为人有激励去做的行为与社会最优结果一致时,这种激励就是有效率的,反之就是没有效率的激励。例如,管理人或占有中债务人可能有激励去拿公司的财产进行冒险的投资,这种激励就是没有效率的,反之就是有效率的;如果担保债权人有激励抵制对公司有利的重整计划,这种激励就是没有效率的,反之就是有效率的。有效率的激励常常是和外部性问题相联系的。所谓外部性,就是指行为者本人只承担或享受了行为的成本或收益的一部分,而另外的部分被别人承担或享受。当行为人只承担行为的成本的一部分时,这种外部性称为负外部性。当行为人只享受行为的收益的一部分时,这种外部性称为正外部性。负外部性产生的激励往往只能带来个人利益,却增加社会成本,没有社会效率。至于正外部性,一般不产生激励。法律制度的设计,就是要产生一种激励机制,使得外部性内部化,也就是使行为人承担行为的成本,享受行为的收益。当外部性内部化后,行为者就有激励去做能够带来社会效率的行为。破产程序中包含着复杂的外部性问题和激励问题。例如,对破产财产的价值评估,清偿顺位在先的求偿权人倾向于低估破产财产的价值,以便获得更多的份额,而清偿顺位在后的求偿权人倾向于高估破产财产的价值,以便获得更多的份额。这种激励只对私人有利,却加剧了破产程序的非合作博弈带来的时间成本。没有一个好的机制化解这种没有效率的激励,只能带来整体利益的损失。又例如,在重整中如果重整失败给重整管理人或占有中债务人带来的损失很小,而重整成功给他们带来的利益很大,他们就有激励进行高风险的不利于债权人的投资。所以,破产中的激励问题贯穿破产程序的始终。

在破产程序中,信息不对称导致的代理问题直接影响破产程序的成本和收益。其中最突出的表现就是破产管理人或占有中债务人在破产财产管理中的忠实义务和诚信义务问题。另外,在破产程序中由于信息不对称导致各种方案的通过过程中产生的不合作博弈现象,也是造成破产成本的重要因素。例如,对一个重整方案的判断,股东、管理层、一般雇员和不同种类的债权人,由于掌握的信息不一样,势必产生不同的预期。法院在这个过程中扮演什么样的角色,不仅关乎法律的公平正义,更体现法律的效率。美国破产法院不会在重整方案提交债权人和股东表决之前对其进行审查。相反,破产法院审查是否向债权人和股东进行了信息披露,以便保证债权人和股东做出的判断是建立在充分信息基础之上( informed judgment) 。美国破产法第1125条规定破产后征求接受重整方案前必须经过充分的信息披露。必须向债权人和股东提供: (1)方案的副本或方案的概要,及(2)“法院经过通知和听证之后批准的书面披露证明,证明包含充分的信息”(第1125条b款) 。第1125条a款把“充分信息”定义为:债务人提供信息,对于使一位作为典型的债权人或股权人的“假设的理性的投资人”在充分信息的基础上对方案做出判断,既合理又可行。判断“充分信息”的构成条件取决于个案,或者说这样一些因素:如(1)债务人账目或记录的情况, (2)债权人和股东的专业水平,以及(3)方案的性质。

四、影响我国破产法实施成本的制度因素分析

任何一部法律从法律条文到实现法律目标都要经过一段距离。现实世界的复杂性决不是一部成文法就能够涵盖的,困境企业面临重整或清算的抉择,涉及不同利益相关方权益的重新配置,加上市场的不完备性,更加剧了破产法实施的挑战性。由于历史和现实的原因,我国立法一直没有摆脱粗线条的模式,破产法也不例外。这种立法模式不仅难以覆盖法律实施中的现实问题,而且很少考虑到影响法律实施的成本收益的效率因素,如风险、激励、信息因素。而这些恰恰是法律实施中必须面对的,由此构成我国破产法实施中必须面对的挑战。所以,有必要对影响我国破产法实施成本的制度因素加以分析。

法律是一种艺术,破产法更是一种精巧的艺术,这种艺术运用得当,可以最大限度地减轻困境企业给利益相关人和社会带来的成本,促进社会资源的合理再分配,提高社会效率。但是,这种艺术的运用决不是一部破产法典所能单独提供的。一方面,法律的实施受到制度因素的制约。另一方面,在制度条件约束下,它需要法律人在实践中以法典为基础,以法律经济学的理念为指导,发挥法律人的智慧,设计并调动有效率的激励机制,实现社会效率的最大化。笔者认为,影响我国破产法实施的制度因素包括两方面,一个是人的因素,一个是市场因素。人的因素主要体现在围绕破产法实施主体组成的一套司法制度上。市场因素是指围绕破产财产处理和影响破产利益相关人激励的实物资本市场和人力资本市场。

(一)人的因素
影响我国破产法实施的人的因素的司法制度主要表现在以下几个方面:

第一,管理人制度中的激励问题。管理人应该有激励以最小化破产成本和最大化破产收益为标准行为。可破产法只有一条宣示性的规定,即第27条,规定管理人应当勤勉尽责,忠实履行职务,却没有配套的制度设计来保证管理人有这种激励。第28条规定,管理人的报酬由人民法院确定,债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。这既不符合基本的法经济学原则,更有可能增加程序的成本,更不利于对管理人的有效率的激励。首先,法院并不掌握最优的确定管理人报酬的信息,法院确定报酬成本最高。其次,对于债权人的异议法院怎样处理,法律没有用强制性条款(mandatory rules )加以确定,给延长程序的讨价还价留下法律漏洞。法经济学的一个基本理念是,法律模拟当事人的谈判,如果交易成本很低,容易达成谈判,那么法律按照理性的当事人可能达成的协议规定备用性或非强制性条款( default or permissive rules) 。如果交易成本太高,则法律模拟交易成本很低时的条件用强制性条款规定法律权利的配置,以便节约交易成本。 如何设计一个能够给管理人带来最优激励的制度,只能留给法律实践和司法解释。

第二,债权人会议的具体议事规则中的成本问题。破产程序中的重要方案、协议或计划都需要经过债权人会议通过或决定,破产程序中的直接成本和间接成本大部分都和这些方案、协议或计划息息相关,所以债权人会议制度中具体议事规则的设计直接影响破产的成本和收益。破产法条文中对此仅仅作了原则性规定,但是对于具体的实质性的制度设计却留给了司法实践。例如,破产法第61条规定了债权人会议行使的职权包括: ..(8)通过债务人财产的管理方案; (9)通过破产财产的变价方案; (10)通过破产财产的分配方案。第64条规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1 /2以上。但是,本法另有规定的除外。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起15日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。第65条规定,本法第61条第一款第八项、第九项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。这种规定是立法的普遍模式,从逻辑上看,似乎既考虑了公平,又兼顾了效率。从实际操作上看,很难反映不同的管理方案、变价方案和分配方案对不同利益方产生的激励,如果仅仅拘泥于法条,可能既失去效率,又难获公平。例如,破产财产的价值评估,直接影响不同利益方的利益分配,顺位在先的求偿权人倾向于低估财产价值,顺位在后的求偿权人则倾向于高估财产价值,当事人之间的讨价还价会很激烈。必须根据不同的情况制定灵活的规则,仅仅依据一个法条是远远不够的。更重要的是,把财产的管理、变价和分配交给法院作为最后裁判,显然有违效率原则。法院在商业判断上既没有专业和信息优势,又没有激励优势。所以,具体实施过程中,就需要跟据案件的具体情况,充分考虑股东、债权人、企业雇员的利益激励,设计合理的表决方案,由法院监督方案的执行。

第三,破产法官、律师和管理人的专业素质问题。破产法的关键在于实施,因为法律实施的过程中需要在成文法典的框架下发挥法律人的智慧创造适合于具体案件的解决问题的方法,最大限度地实现法律的公平和效率。法律实施的效果如何,有赖于法律人的素质。例如,重整的判断和方法的选择,决不是破产法条文能够解决的,它需要法官、律师、重整管理人发挥专业智慧,对重整的时机、方法作出最佳判断。重整使破产程序中的不同利益方面临许多不确定性。重整可能成功,也可能失败;失败的重整可能造成破产财产的减少,也可能增加破产财产。由于这种不确定性,不同利益方对重整的激励不同,对重整的判断也就不同。这些因素决定了重整方案制定的复杂性。更重要的是,重整的核心问题是能不能得到融资,是由第三方注资还是由现有债权人注资,或者由股东自己注资。重整中还涉及第三方并购问题,以及现有债务的重组问题,如债转股等等。所有这些问题涉及重大的利益平衡,合同的改变,求偿权的变动,风险的转换,激励机制的重构,仅仅依靠法条也是远远不够的。所以,怎样在成文法的框架下,具体探索既有效率又有公平的重整方法,是对法官、律师和管理人的专业素质的考验。企业破产案件的政策性、法律性、专业性非常强,而本世纪初人民法院审理破产案件遇到的难题主要是:专业法官缺乏、职业清算人队伍没有建立、职工安置等社会负担重、干扰因素多[ 11 ] 。破产法通过后,尽管在今后实施的过程中干扰因素会减少,但是需要法律实施者处理的难题肯定还会很多,对人员的素质要求会提出挑战。由于我国破产法实施之前没有严格的市场经济意义上的破产法,由不规范的破产法向规范的破产法的转型过程中,人员的转型不可能一步到位,可以预见,具有专业素质的破产法官、律师和管理人的匮乏将是破产法实施的一个难点,也会给法律的实施带来很大的成本,主要包括时间成本和程序中的错误成本。

第四,与破产制度相关的程序法律制度不配套带来的成本。由于破产程序属于非诉讼确认程序,具有不可回转性,大部分破产程序具有一裁终局的特点。法院在破产程序中居于主导地位提高了破产效率,但是,鉴于我国司法体制不完善,在一般民事诉讼中法官的独立性尚难保证,破产案件中腐败现象更需要制衡,以减少错误成本。所以,破产案件的监督制衡程序需要相关的司法解释加以完善,以便理顺检察院的审判监督,上级法院或法院内部的监督,当事人的申诉等纠错程序,在破产效率和公正之间寻求平衡。

(二)市场因素
破产法是市场经济中的重要法律制度,它使得市场体制能够处理没有效率的企业并重新配置失去清偿能力的债务人的资产。破产法的经济功能之一,就是降低社会成本并提高社会的竞争力。这种资产的重新配置,不仅包括实物资产,如机器和厂房,还包括人力资产,即雇员。所以,这种重新配置的效率,直接依赖于市场的完备程度。只有完备的市场,才能降低重新配置的成本,实现破产的社会效率。没有完备的市场,破产法不但不能实现其经济目标,反而可能适得其反,造成资源的浪费并引发一系列的社会问题。破产清算、破产财产的处置以及重整中涉及到财产权利的确认、追回、财产的登记、拍卖等事项,需要担保、登记、拍卖、听证等一系列的配套制度。破产企业职工和经营管理人员在企业濒临破产、企业进行破产或进行重整中的激励问题,需要劳动法律制度、社会保障制度、人力资本市场的监督制度的配合。这些制度的完善与否不仅影响破产的公平,也影响破产的效率。这些制度集中表现为围绕破产财产处理和影响破产利益相关人激励的实物资本市场(physical cap ital market)和人力资本市场( human capital market) ,笔者称之为影响破产成本的市场制度。例如,破产中涉及土地变现的,难度就比较大,有的是国有划拨土地,有的是商务用地,有的是设定抵押担保,在这方面土地管理部门要求按照其条条规定,使企业财产变现不了,导致企业破产时间拖长,终结不了。如生资公司有一仓库因土地系划拨用地,土管部门要挂牌并有规划部门同意才可转让,而规划部门不管你是不是破产,一律按县城规划不给予答复,三年来,为这块地卖不出去,过不了户,法院束手无策,任其摆在那里,这样就增加了不必要的支出,要支付留守人员的工资,减少了职工和债权人可得的破产财产分配和利益,显然不符合提高工作效率的要求。 我国人力资本市场尚不完善,也影响了对职工和高管人员的激励,增加了破产成本。在一个崇尚信誉,人力资本市场发达,信息完备的社会,破产法的一个功能就是对高管经营的激励。因为破产意味着经营的失败,意味着高管人力资本价值的降低,收益的减少,所以,破产法激励高管为了自己和公司的利益以最大化公司的财产。但是,在人力资本市场不完备的情况下,至少目前,破产对高管的激励很少是有效率的激励。另一方面,如果破产后职工不能顺利实现再就业,人力资本的损失也增加了破产的成本。所以,发达、完备的实物资本要素市场和人力资本要素市场是影响破产程序成本的重要的制度因素。

五、市场化的破产理念对我国破产实施的启示

近几年来,以美国为主的国际上的法律经济学学者对破产的理论和实践做了大量的研究和探索,并逐渐形成了市场化的破产理念。其主要理论集中在破产求偿权的重新配置、破产财产的价值评估和重整方法的探索上。本文择其要者加以介绍以期对我国破产法的实施有所借鉴。

(一)破产求偿权的交易
破产法律程序最经常遭诟病的缺点之一就是花费漫长的时间处理复杂的纠纷。这种时间成本对很多债权人,包括供应商来说,是巨大的障碍。创立求偿权交易市场可以让这些债权人尽早结算请求权,而不是等到未来的某一时间点。 活跃的求偿权交易又可以为债务人企业的价值和重整的可能结果提供评估市场,在一些场合还有助于创立一个控制重整债务人的市场。 破产求偿权交易体现了一个资源最优配置的理念,即人们对困境中的企业的风险评估不同,加上不同的风险偏好,如果能够实现求偿权的自由交换,那么,在一个完备的求偿权交换市场上,就会实现对企业资产价值评价最高或对重整最有信心的人控制企业,而实现求偿权变现的人可以及时得到需要的资本投入到最有效率的产业,既实现了风险资本的最优配置,又实现了实物资本和人力资本的最优配置。

(二)重整中破产财产的价值评估
这方面主要有两种理论,一种是重整选择权理论,一种是破产拍卖理论。重整选择权理论主要是由Bebchuk提出的。 其基本思路是,由于重整中企业财产的价值评估不能靠实际的市场拍卖,只能靠当事人谈判进行主观的虚拟的评估。由于当事人求偿权的求偿顺序不同,对评估的倾向也就不同。求偿权优先的当事人倾向于低估财产价值,求偿权劣后的当事人倾向于高估财产价值,而且无论怎样评估财产价值,都有可能得不到所有求偿权人的满意。这既增加了谈判成本,又不利于形成有利于重整结果的激励。Bebchuk认为,应该创造一种机制,使当事人的求偿权和重整的结果联系起来,形成有利于重整结果的既有效率又有公平的激励。一个简单的例子可以解释这种思路。假设一个开放型公司有三类求偿权人,按照优先次序分别为A、B、C。A包括100位优先债权人,每人债权额为1美元。B包括100位普通债权人,每人债权额为1美元。C包括100位股东,每人拥有一个单位的股权。公司进入破产程序并面临重整。假定重整公司(以下简称RC)的资本结构是给定的。我们把RC的权益分成100个单位。例如,如果RC有100股普通股票和50股优先股票,那么每单位权益就包括一个普通股票和1 /2个优先股票。现在重整程序就转化成怎样在三类求偿权人中间分配100单位的权益。我们不必知道每单位权益的确切数额,只假定这个数额是V。如果V < ＄1,则每位A类债权人获得价值为V的清偿,如果V >＄1,则每位A类债权人获得＄1的清偿。同理,对于每一位普通债权人,如果V 2 ＄1,其求偿权为0;如果＄1 <V 2 ＄2,则其求偿权为V - ＄1;如果V > ＄2,则其求偿权为＄1。对于每一位股东,如果V2 ＄2,其求偿权为0;如果V > ＄2,其求偿权为V - ＄2。这样,每一位求偿权人的求偿权就成为重整价值V的函数,从而把求偿权和重整价值对应起来。这个关系可以用一个图表表示。

 
可见,各类求偿权人的求偿权都随着V的变化而变化。所以,我们有可能设计一种权利,不论V怎样变化,这种权利都和求偿权完美地一致,权利之间还可以交易,既实现公平,又产生激励,这就是破产选择权的思路。具体是,每位优先债权人获得一个A类权利。在行使权利日,每个A类权利人或者得到公司＄1的回赎价,或者有权得到一单位RC的权益V,即每位优先债权人从重整中获得的清偿不会超过＄1或V。每位普通债权人获得一个B类权利。在行权日, RC可以用＄1回赎一个B类权利,否则权利人可以行使选择权,即用＄1购买一个单位的RC权益V。结果是,每位普通债权人从重整中获得的清偿不会超过＄1或V - ＄1。同样,每位股东得到一个C类权利,这类权利不能要求RC回赎。到行权日,每位C类权利所有人有权选择以＄2购买一个单位的RC权益V。所以,如果股东行使其选择权,他将得到的价值是V - ＄2,而且这也是他能够得到的最高价值。更重要的是,在行使权利日之前,三种权利可以进行公开交易,任何一位权利人可以出售其权利或购买其他的权利。这种把RC的价值和重整利益相关人的权利联系起来的制度,避免了估值带来的成本,又实现了利益相容机制。

芝加哥大学的Baird教授提出的拍卖理论完全否定了重整程序。① Baird认为如果求偿权人不能通过协议达成一致解决求偿权,那么可以通过公开拍卖出售破产企业,这就是破产法干预的方式。破产法院可以以零售的方式也可以以整体出售的方式拍卖债务人企业。这样既可以卖出最好的价钱,如果收购方愿意,还可以由现任管理层负责管理。这样法院就能够严格按照请求权人的法定优先权顺序分配销售收益,法定优先权顺序的产生源泉完全在破产法之外。这样破产法就不必改变当事人之间依据破产法之外的法律达成的安排。如果资本市场运作良好,拍卖程序应该会产生事后有效率的结果。因为在一个完备的资本市场上,企业资产究竟是分别出售价值大还是整体出售价值大,完全可以通过竞买人竞争来判断。同时,拍卖的方式也避免了求偿权人之间的讨价还价:因为企业资产转化为现金,完全可以按照绝对的优先顺序清偿(或预先约定的规则) 。不过,经验分析的结果是,这种方法并不被实践看好并采纳。

笔者注意到Bebchuk的方法和本文提出的产权和契约理论是契合的。从形式上,贝氏方法解除了所有的债务,把股权配置给高级债权人,并赋予普通债权人和原股权人以购买股票选择权。即,普通债权人有权选择以优先债权人的债权的价值为价格购买优先债权人的股票(实际上是买断他们的求偿权) 。同样,股东也有权选择支付所有的债权人来赎回股权。 从实质上看,这种方法首先界定了当事人对破产企业财产的产权,不同产权的实现有赖于资产的变动和实际价值,如果当事人愿意,完全可以通过产权的交易改变对公司的控制。通过界定产权的方式处理困境企业的重整,既实现了效率,又保证了公平。

当然,对于市场化破产的探索还有许多,而且各种方法都不可能解决所有问题。所以,越来越多的学者干脆提出破产法提供一个可供选择的菜单,由当事人事先或事后选择。尽管这样,市场化破产还是给我国破产法未来的实践提供了可资借鉴的启示。首先,法律应该尊重市场的选择,尽量给当事人更多的自治空间,为当事人的谈判创造条件,如解决信息不对称问题。只有谈判成本高昂,如出现双方垄断等敲竹杠问题时,法律才进行干预。其次,给当事人提供更多的选择方法。不同企业面临的约束条件不同,使用的破产方法不同,法律允许并提供不同的破产方法,既可以降低交易成本,又降低了不确定性成本。第三,尽快完善市场经济法律制度,降低破产实施的制度成本。当务之急是健全以物权法为核心的财产法律制度。最后,也是最重要的一点启示就是,我们应该努力培育一个完备的破产市场。市场化破产方法是否能够得到有效的实施,依赖于市场的完备程度,市场越完备,破产效率越高,越能够保证公平。如果能够创造一个信息完备的市场,则不论是请求权的交易,还是破产财产的拍卖或整体出售,都能够保证请求权以最优的价格得以实现。这不仅最大限度地维护了破产企业各利益方的权益,而且真正实现把破产企业的资源配置纳入到整个市场经济的整体资源配置范围之内,实现了市场经济大市场的统一。笔者认为这才是破产法作为市场经济宪法的真正含义。

六、结语

道德哲学设定法律制度应该追求的理想,不是确定社会最优的目标并研究实现社会效用最优的方法,而是确定一些可能使个体之间的效用最优相互冲突的目标。例如,如果把对痛苦进行默默忍受作为目标理想( the ideal of stoicism) ,就要求人们面对逆境默默忍耐。如果受到伤害的彼得能够通过尖叫来减轻痛苦,那么坚守这种目标理想而不尖叫就会降低彼得的效用。一位坚守“对痛苦进行默默忍受”理念的法哲学家会主张法律制度应该帮助彼得默默地忍受痛苦。或许这种理念会导致扩大对打破平静的禁止,这样,如果彼得尖叫的话他就会为打破平静而承担责任。而法经济学的研究方法会追问什么处理方法会对彼得和其他的受害者整体上更好,这样也许就会原谅个人尖叫来减轻痛苦。 如果纠缠于债权人本位、债务人本位还是哪个群体本位,可能蛋糕永远也做不大,受损失的群体会更多。如果法律和执法者能够从创造最优的激励出发,为当事人创造有效率的“破产市场”,更多的有利于当事人整体效用最优的破产方法就会不断地从实践中涌现出来。所以,中国破产法的实施效果,归根结底,在于培养更多的具有先进破产法律理念的法律工作者和培育完善的“破产市场”。

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