附随义务突出表现为合同义务的扩大,不仅不待当事人同意,就有附随义务直接进入他们的合同,作为合同义务的补充,而且现代合同法已从仅保护业已成立的合同,趋向对合同从谈判、订立、履行至终止全过程的调整。事实上,附随义务正是随着合同法的这种发展进程而生,与合同法理论的重大发展变革息息相关。

     19世纪的契约法是以自由主义为特征的,在大陆法和英美法,均分别以合意或对价构造了各自封闭的契约法体系,契约的成立与履行以当事人间自由的合意或对价为基础,无合意或对价即无契约。意思自治、契约自由表现为近代契约法至高无上的原则,其作用最充分地体现在当事人对契约条款的拟订上,“法院不为当事人订立合同”成为各国司法的信条。在这样原则的指导下,契约就成为当事人在契约关系中所应遵守的唯一法律,契约的内容及效力以法律规定或当事人的约定为限,除此以外,当事人不受任何负担和约束。在这种时代背景下,附随义务自然难有立足之地。进入20世纪,社会发生重大变革,经济高速发展,资本迅速集中,人们在商品经济社会中的关系日益复杂,新情况、新矛盾迭出,继续推行绝对的意思自治,而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾,越来越难于适应社会发展,因而自社会立场不得不对契约自由加以重估,增设种种限制。由此各国的法律开始由强调形式上的自由,转而去追求通过对双方真实利益的衡量实现实质上的平等和自由,作为这种追求的结果,是诚实信用有了普遍适用。诚实信用原则的确立,使契约法的封闭性相对削弱,诚实信用义务的贯彻,公共利益的保护等成为决定契约法内容的重要因素,单纯依合意或对价决定契约双方当事人的权利义务关系的法则被打破了。在现代合同法,契约自由已被诚实信用取代而丧失最高原则的地位,法官对当事人意志的绝对尊重,在一定条件下,为维护社会公正的需要所代替,法官运用自由裁量权,根据公平、正义、诚信原则“干涉”合同成为必然。诚实信用为交易活动提供了基本的行为模式和标准,使当事人遵从依诚信原则而产生的诚信义务成为当然。契约义务不但从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定或由法官依情势添加,而且导致了各项具体的前契约义务以及履行完毕后尚余的其他义务的确认。

     “附随”一词在英文中为“collateral”。附随义务作为一个法律名词,在法学词典中至今没有清晰的解释。同时,无论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规,还是英美法系国家的判例中,几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。但其具体内容却散见于各国立法之中,如《法国民法典》第1135条的应为善良管理人的一切注意。《意大利民法典》第1337条的谈判和契约前的责任、第1587条的在实施契约要奉行善良家父般的勤谨注意。英国《1979年货物买卖法》第15条中的提醒和合理义务。美国《统一商法典》第1—203条善意的义务、第1—204条的时间;合理时间;及时的规定。我国的合同立法体现在第43条、第60条和第92条等。追根溯源,附随义务之概念,源于德国的民法判例学说,德国学者在诸多关于附随义务之判例基础上,经抽象、概括,提出了Neberpfliclt,台湾学者多译之为“附随义务”①。王泽鉴先生将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益,于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务②。梅仲协先生针对买卖合同将附随义务采用列举式加以明确规定,即关于买卖当事人之附随义务,有以下三种情形:1.出卖人应将关于买卖标的物之法律上种种关系,告之于买受人,是之谓出卖人之告之义务。2.标的物之危险,于交付前,已应由买受人负担者,出卖人于危险移转后,标的物交付前,若为标的物支出费用而属必要者,得依关于委任之规定,属于非必要者,得依关于无因管理之规定,径向买受人请求偿还。是之谓买受人之费用偿还义务。3.关于买卖当事人费用之义务,除法律另有规定,或契约另有订定,或另有习惯外,应依下列之三种原则……③。我国内地学者将附随义务分别定义为“法律没有明文规定,当事人之间也无明确约定,但为维护对方当事人的利益,并依社会的一般交易观念,当事人应当负担的义务。”④和“在合同履行过程中,为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益,债务人遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务⑤。

     因此，对于附随义务有着广义和狭义的界定。 广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的,当事人依诚信原则所应负担的义务。其中在缔约过程中的附随义务如照顾、保护缔约对方人身、财产安全的义务,称为先合同义务;契约关系终止后,当事人间亦负有某种作为或不作为义务,称为后合同义务。我国台湾学者就是将先合同义务、后合同义务与合同履行过程中的照顾、保护、协作等义务,统称为“附随义务”。其根据是三种义务皆派生于诚信原侧,即不论是在合同缔结、履行、消灭阶段,当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益,具有共性。狭义的附随义务,为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务。从我国《合同法》立法来看,其第42条从缔约过失责任角度规定了先合同义务,第60条规定了合同履行中的通知、协助、保密等附随义务,第92条规定了后合同义务,采用的是狭义的附随义务概念。在我国采用狭义的附随义务概念既便于人们理解接受,也有利于在审判实践中操作。《合同法》第60条第2款列举了三种典型的附随义务形态,即通知、协助、保密,除此之外,典型的附随义务还包括保护义务。分别简述之:1、通知。通知义务又称之为告知义务,要求债务人及时告知有关债权人利益的重要事项,主要有:（1）使用方法告知义务,如机器设备出卖人在交付机器时,应告知对方机器的装配、使用及维修保养方法。（2）瑕疵告知义务。出卖或赠与瑕疵物品时,应将标的物的瑕疵,特别是隐蔽的瑕疵告知买受人或受赠人。（3）业务上的告知义务,如火车站售票员对购买车票者应告知车次、开车及到站时间,向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。（4）给付不能告知义务。因不可抗力或意外事件而致给付不能时,应及时将给付不能的原因事实告知债权人。在技术开发合同履行中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或部分失败的,发现此情形方应及时通知另一方。2、协助。又常称之为协作,指合同当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便,促使合同目的的全面实现。如履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;又如在承揽合同中,承揽人对定作人提供的材料、图纸或技术要及时进行检验;又如债权人应为债务人履行债务提供必要的方便,对债务人交付的质量不合格的标的物有妥为保管之义务。3、保密。在合同履行中获知对方商业秘密,不得泄露或利用;使用对方技术秘密时,不得将该秘密泄露给第三人;受雇佣的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的机件秘密;保险柜之出卖人不得泄露该保险柜具体开启方法及码锁号码的秘密。4、保护。保护义务之目的在于债务人履行合同过程中,对债权人之人身及财产利益（指合同标的物以外之财产）负有照顾、保护、不得损害之义务。如送货人为消费者送货,在搬放、安装过程中不得损害购买方家中的其他财物,医师于手术后应避免遗漏手术刀于病者体内;承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

     设立附随义务是出于社会现实经济生活的需要,体现了现代债法的发展方向,无论在理论上还是实践上都具有重大意义。表现在:1 加大了对债权人利益的保护。法律从以前保护债权人实现给付义务,扩大至要求债务人还要履行附随义务,以保证债权人利益的全面满足,反映了法律对当事人利益保护日益细致化的趋势,还反映了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民事立法思想,对稳定社会交易秩序,促进社会经济运行机制良性循环意义重大。2 道德规范转化为法律上的义务。附随义务的确立弥补了传统债法的不足,根据诚信原则,使以前仅是遵循道德规范才应进行的通知、协助等行为转化为法律上的义务,更公平,更有利于平衡各方利益,更好地体现出法律追求公平正义的精神。3 促使民事债法理论的完善和健全。传统债法理论不仅以法律规定或者有效成立的合同为当事人间形成债权债务的依据,而且还以法定或约定义务为债务人的履行范围。而附随义务的确立,打破了传统债法理论框架,对民事债法理论的发展功不可没。

     如前所述，附随义务并非自始确定，其是否存在，内容如何，其具体情形应按照诚实信用原则而判定。因此，一旦当事人对是否存在附随义务，或对应履行何种附随义务发生纠纷时，就必然需要通过法官行使自由裁量权来判定。然而，自由裁量权好比一把双刃剑，法官如能理性地、恰如其分地行使，就能弥补制定法的局限，产生锦上添花的效果，使个案公正得以体现，要使民法精神所强调的公平正义能充分显示，要使法治的权威性、严肃性能得到全面维护，我们在确立和适用附随义务理论时应注意以下问题：首先，在司法中，法官在判定债的关系中是否存在附随义务及其内容如何时，也应受到诚实信用原则的制约。由于诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现，其本身也具有抽象性、不确定性和模糊性。由此就决定了进一步提高法官的素质，加强法官队伍的管理应是当务之急，但队伍的建设是一项长期而艰巨的任务，因此我们应制定相应的操作规则，并使之制度化、科学化，以程序来规范和保证适用附随义务的正确性、公正性，同时，法官在要求当事人承担相应附随义务时，还须注意“度”的把握。其次，我们应看到附随义务理论的形成与发展均源自判例的研究。因此立法者意识到将判例作为民法渊源已势在必行，如果立法者能迅速收集相关案例，并加以剖析使之形成判例，那么一方面能为法官提供具体的判案依据，使同类性质案件的判决结果不至于差距显著，而影响法律的严肃性和权威性；另一方面也能限制法官的自由裁量权，使法律的公正得以保障。附随义务是合同世界里十分活跃的因素。在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中，以合同为核心的交易活动日益频繁复杂，正确认识和把握附随义务，重视并实践附随义务，对于促进交易，发展经济必将起到积极的作用。

参考文献：

① 王泽鉴.债之关系的结构分析[Ａ].民法学说与判例研究(第四册)[Ｃ].中国政法大学出版社.

②  王泽鉴.契约上的不作为义务[Ａ].民法学说与判例研究(第八册)[Ｃ].中国政法大学出版社,1998.

③ 梅仲协.民法要义[Ｍ].中国政法大学出版社,1998.

④  叶知年.合同法应设定附随义务[Ｊ].政治与法律.1999,(1).

⑤  道文.试析合同法上的附随义务[Ｊ].法学,1999,(10).