小议行政合同制度的价值本位

 内容提要：行政法学界对行政合同制度价值本位的争论颇大，即我国行政合同在内容上是应突出行政性，还是合同性。在借鉴国外行政合同制度价值本位的基础上，并以中国行政改革的实际为基点，中国行政合同制度的构建应该从行政机关和相对人两个方面来进行价值融合，既要确保行政合同的特定行政目的能够达成，又要保障相对人的合法权益不受侵害以及其意志的自由表达。

关键词：行政合同  价值本位  行政性  合同性

2003年3月20日－23日在北京召开了《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》研讨会。与会者在讨论行政合同一章时，非常关注行政合同的价值本位，即我国的行政合同在内容上是应突出“合同性”，还是应突出其“行政性”？由于我国行政法学者对行政合同价值本位争议颇大，所以对行政合同的概念一直没有一个统一的观点。一般认为，行政合同指行政机关以行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议[1]。笔者在本文中将从国外行政合同的价值本位分析开始，浅论我国行政合同制度构建过程中如何进行价值选择和融合。

一、西方国家行政合同制度的价值本位

行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。[2]

（一）英美法系国家的政府合同制度以普通法为本位

普通法系国家素有公私法不分的法律传统，因此在英美这两个典型的普通法系国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同或采购合同。所谓采购合同是指“政府与食品、机械或者服务的生产商或者供应商签订的交易合同，这种合同适用行政规章和标准格式”[3]。从这一权威定义看出，政府合同是交易合同，同私人合同一并适用普通法规则。但在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了诸多困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。例如在美国，对于政府合同的规范是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概可将其归结为三个方面：其一，是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；其二，是以判例和成文法组成的普通合同法体系；其三，是有关政府采购合同的专门立法。在英国，关于政府合同的基本法律规则也主要有三个方面：其一，是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；其二，是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；其三，是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的规则[4]。在政府合同的缔结方面，英美两国均实行实际授权制原则。如在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为[5]。在英国，越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。

纵观英美两国的行政合同制度，我们可以得出普通法系国家的政府合同制度是以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。

（二）法国的行政合同制度以行政为本位

法国称行政合同为行政契约（contrat administrative），是指为公共事务而缔结的，由行政法调整，属于行政法学管辖的契约。[6]作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确[7]。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分，在此不作详述。在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。

法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。可以说，与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须与相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。有学者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。甚至有学者对法国行政合同是不是合同也产生了怀疑。[8]

(三)德国的行政合同制度以合同为本位

德国称行政合同为行政契约或公法契约，是指行政机关为执行行政职务而与其他行政机关、社会组织或公民缔结的合同。[9]与同为大陆法系的法国一样，德国受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。德国行政合同立法的成文化可以说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅[10]。行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范。这相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。

以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益。因此，我们说与法国比较，德国的行政合同制度对法国既有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

二、我国关于行政合同价值本位的讨论及笔者的观点

（一）我国关于行政合同价值本位的讨论

在北京召开的这次《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》研讨会上，与会者对应松年教授主持完成的试拟稿进行了深入、细致探讨。特别是对行政合同的内容上是突出 “合同性”，还是“行政性”进行了激烈的学术性争论。这种讨论说明了行政法学者们对中国行政合同价值本位问题的分歧和迷茫。以下，笔者将简要介述一下国内行政法学者对行政合同价值本位的观点：

1．主张以合同性为中国行政合同制度的价值本位。在本次研讨会上，有人认为试拟稿为了强调行政合同不同于民事合同之处，过于强调行政合同的行政性，令人感觉行政合同与传统的单方行政行为并无区别，这与行政合同产生的背景是相违背的，主张内容上应当突出行政合同的“合同性”，而非其“行政性”，并认为“合同性”才是行政合同这一制度的生命力所在。赞成此种主张的人还建议条文应当从政府是否有权签订行政合同、如何签订行政合同、如何履行合同的角度来写，而不是在行政程序法中解释说明什么是行政合同，即不能就行政合同本身规定行政合同。[11]

2．主张以行政性为中国行政合同制度的价值本位[12]。持该种观点的学者认为，行政合同的行政性是对行政合同的科学性认识。现代行政法更加注重行政法主体间的服务与合作、信任与沟通。以契约形式行政便是这种精神的内在要求，这是现代行政法价值取向的反映；另一方面，行政合同的本质属性是行政性这一认识是以公共利益本位这一行政法基础为理论依据的，它是对行政合同的科学性认识。行政合同的契约观念是在此认识的基础上渗入主体的需要和价值追求“加工”而成的。因此行政性才是对行政合同的基础性认识，它才是行政合同的本质属性。持该种观点的学者还认为，行政合同是行政法精神与基础的融合，其本质是行政性的。行政合同的契约性与行政性看上去似乎形成了合同内部的悖论，实际上并非如此。行政合同的契约性是行政法精神的体现，其行政性是由行政法基础决定的。行政合同的契约性和行政性在行政法的精神和基础这一点上找到了融合点。这两者并不是相互排斥的，因为行政法的精神和基础本来就是紧紧相连，相辅相成的。行政法的精神是行政法基础的价值延伸，行政法的基础是行政法精神的客观依据。行政合同就是行政法精神和基础的典型统一体。另外，行政合同的契约性是行政法精神外化的形式，其仍然反映着行政合同的行政本质，所以说行政合同也是行政法基础和精神与契约形式“嫁接”的产物。因此，行政合同本身既反映了行政法基础，又渗透着行政法精神，它在精神上是归属于行政法本质的，因此其行政性的本质不容否定。持此种观点的学者相对较多。

（二）笔者的浅显观点

综观西方各国，行政合同理念受不同法律传统和法制实践的影响而各具特色。英美国家从行政实践的角度强调行政合同作为实现行政目的的手段和方式，而不刻意去探讨行政合同的学理概念；法国受“公务理论”的影响，以行政为本位强调行政合同的公法性质；德国在注重行政合同的公务性质之同时，以合同为本位强调行政合同的契约性，注重行政主体和行政相对人的平等地位。在借鉴国外行政合同制度价值本位的基础上，并以中国学者相关观点为基点，笔者在此简要谈谈中国行政合同的价值本位问题。

笔者认为，中国行政合同制度的价值本位不能对国外的做法实行“拿来主义”、照搬照套，应该结合中国行政改革的实际。因此，我们所期望的理想的行政合同制度价值本位应当是[13]：就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念的支配之下，既要确保行政合同的特定行政目的能够达成，具体行政政策能够得以切实贯彻，又要防止与杜绝滥用其所具有的优越性地位欺压处于弱势一方的当事人，或者与相对人相互勾结出卖行政权；就处于从属地位的当事人而言，要保证其以主体资格积极参与行政合同的订立与实施，保障其合法权益不受侵害以及其意志的自由表达。上述思想反映在具体制度的构建上，就必须确立以确保行政合同所预期的特定行政目的优先实现的实体权利上的配置、有效的行政程序、经济利益平衡原则以及完备的行政救济制度等为总体枝干与内容的行政合同制度模式。同时笔者还认为，就行政合同制定专门的统一的法律规范予以调整是比较理想的选择方案。

[1] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第241页。

[2] 参见应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第251页。

[3] See Henry campbell black: black’s law dictionary, 5^th ed. West publishing co. p.1087.

[4] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。

[5] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。

[6] 张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第409页。

[7] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。

[8] 詹福满：《中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第219页。

[9] 张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第410页。

[10] 与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。

[11] 王万华：《<中华人民共和国行政程序法(试拟稿)>研讨会综述》，载《行政法学研究》，2003年第4期。

[12] 参见钱静：《行政合同本质的行政法理分析》，载《甘肃行政学院学报》，2003年第3期。

[13] 参见罗豪才主编：《行政法论从》（第一卷），法律出版社1998年版，第265页。