根据我国现行法律的有关规定,对具体行政行为的强制执行包括行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。这就是说,目前在我国,行政机关和人民法院都具有一定的行政强制执行权。那么,行政机关和人民法院究竟分别应当具有哪些方面的行政强制执行权,即它们之间的行政强制执行权该如何划分呢?对此,现行法律并无统一明确的规定。因此,对行政机关与人民法院之间的行政强制执行权作出明确而又合理的划分,是完善我国行政强制执行制度中亟待解决的一个重要问题。

一、行政强制执行的概念及行政强制执行权的性质

    行政强制执行,系指国家行政机关和人民法院在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为的条件下,依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段,迫使其履行义务,或者达到与履行义务相同状态的行为。这种意义上的行政强制执行,具有以下法律特征:

    第一,行政强制执行具有具体性。与行政强制措施一样,行政强制执行显然是一种具体行为,而不是抽象行为,它是特定实施机关针对特定对象,就特定的义务,迫使当事人履行执行义务的行为。

    第二,行政强制执行具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性,但行政强制执行与行政强制措施一样,相对于其他具体行政行为具有更强烈和更直接的强制性。这一强制性表现在,当国家机关实施强制执行行为时,被执行人负有作为或容忍的义务;当事人违反这些义务,就将承担更为不利的法律后果。

    第三,行政强制执行具有物理性。与行政强制措施一样,行政强制执行是一个物理性的实力行为,而不是意思行为;是个有形行为,而不是无形行为。如强制拆除、执行拘留等,都会发生可见的“动作”。

    第四,行政强制执行具有限权性。行政强制执行,针对被执行人而言,[1]是一种限权行为,而不是赋权行为,其效果显然对被执行人不利。如强制划拨,就会使被划拨人失去对所划拨财产的所有或占有。强制执行的限权性还表现在其本身不具有“处分性”。行政强制执行是否具有“处分性”,并不取决于它本身的行为性质,而是取决于它所执行的行政决定的内容。当所执行的行政决定具有“处分性”时,它的执行也就具有了“处分性”的“延伸效力”;相反就不具有“处分性”。所以,如果说行政强制执行具有“处分性”,那只是它所执行的行政决定本身“处分性”的延伸,而不是行政强制执行行为本身具有“处分性”。

    第五,行政强制执行具有从属性。行为的从属性,意味着该行为不是主行为,而是为另一行为服务的从行为。这一点,与行政强制措施相同。略有差异的是,行政强制措施的“从属性”表现为一种事先与事中的保全性,它是为保障其它具体行政行为顺利作出或实现,所事先或事中采取的强制手段;行政强制执行的“从属性”则表现为事后的保障性,即保障已经生效的行政决定得到执行。

    关于行政强制执行的性质，它究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合行为？如果是行政行为，如何理解法院依申请采取强制措施的行为，如果是司法行为，那么又如何理解行政机关自行执行的情形，如果是混合行为，是否意味着行政强制本身就是一种界限不清的行为，很难界定。

    我国学界对行政强制执行的属性，形成了三种不同的观点。一种观点认为：行政强制执行是具体行政行为，一旦作出之后就具有公定力、拘束力和执行力。没有法律的特别规定，任何机关不得停止其执行。如果让法院行使行政强制执行权，必然导致该行政决定法定效力的不稳定。[2]另一种观点认为：行政强制执行权属于司法权。该观点主要以我国现行行政强制执行制度为立论的基础。认为凡是由司法机关行使的权力即为司法权。还有一种观点认为：行政强制执行权兼具行政权和司法权的双重属性。在执行工作中，行政权和司法权有机结合构成了复合的独立完整的强制执行权。其主要理由是，强制执行中的部分职权具有司法权的特点，部分职权具有行政权的特点。"[3]

    判断行政强制执行权的属性，不应让执行中所实际渗透的其他性质的权力干扰对执行权性质的分析，行政权是执行权，而司法权是判断权，但随着社会的发展和社会事务的复杂化，行政机关行使某些判断权（如行政机关对于行政管理有关的民事纠纷的裁判权）和司法机关行使某些执行权（如法院依行政机关申请行使行政执行权）的现象并不少见，这是分权和分工理论在现代社会下进行自我调整的必然。执行权和判断权在某些领域某些方面由司法机关和行政机关交叉行使的现象，并不能改变执行权和判断权分别属于行政权和司法权的属性，行政执行权属于行政权是由行政权自身的特点决定的，此外，还必须看到在行政机关申请法院执行的情况下，法院对作为执行依据的具体行政行为的审查，已超出了执行的范围。我们必须分清哪些权力是对执行过程的渗透，哪些权力是执行权本身，这样才能对行政强制执行权的属性作出实事求是的分析和判断。"[4]

二.国外行政强制执行模式类型

行政强制执行作为一项法律制度,起源于西方,由于不同的历史文化背景,西方行政强制执行制度大致形成三种模式:

德国模式。德国早在普鲁士时代就逐渐形成了由行政机关自行强制执行的习惯法,行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪普鲁士学者安休斯、布伦诺均持此说。其后德国著名行政法学家奥托.麦耶尔进一步予以发展,认为行政权依法发动之命令,原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为,其与某人对债务人所做请求截然不同。用强制之方法以求(命令目的之)实现乃当然之理”。由于这一法律传统的缘故,德国采取行政执行体制。[5]但二战后,顺应民主潮流和人权保障观念的日趋发展,行政机关是否有强制执行权尚需法律规定。德国学者一般都认为,应把行政的命令权与实现命令的强制执行权视为各自独立、互不牵连的行政行为,两者都需有法规的根据,这才符合行政法上的最基本原则——依法行政。日本自明治宪法起就深受德国法制的影响,也实行行政执行体制,认为“在行政执行时必须进行行政上的判断,如将此任务委托给法院,不但费时,而且存在法院负担过重的问题,另一方面,实力行使是基于维护社会秩序以及增进公共福祉,因而有其正当性之根据。”[6]

美国模式。美国以三权分立以及由此延伸出的“法律支配”为行政法上的基本观念,对于行政机关与公民之间的争议总是由司法机关居于第三者的地位,予以裁判,以示公正,防止行政专断、滥用。对于公民拒不履行法定义务的,除极少数由行政机关执行外,也由司法执行方式进行,即侧重于司法执行模式。美国这一模式主要体现在以下几个方面:1法院确认义务人构成藐视法庭罪,即行政机关在相对一方不履行法定义务时,原则上自己不能行使强制执行权,只能向法院提起民事诉讼,请求法院以命令促使履行,相对一方如果履行法院命令,法院将以藐视法庭罪,处以罚金或拘禁;2由法院处以义务人以刑罚;3行政机关向法院提起民事诉讼,请求判令相对人履行义务。当然,作为诉讼被告方也同时可以就行政机关强制执行决定是否合法进行争论,因而其本身又是一次救济程序。此外,它也并不妨碍相对一方在不服行政处理决定时,根据特别法或行政程序法的规定,向法院请求司法审查。

法国模式。法国虽为大陆法系国家,但它并未仿效德国行政强制执行模式,除特别法另有规定外,不承认行政机关有强制执行权,而由司法机关执行,一般是通过对违反行政义务行为处以刑罚或在刑事判决书中命令恢复原状来担保义务的履行。

三、影响行政强制执行模式选择的因素

    行政强制执行权具有行政权的属性，但行政命令权（作出具体行政行为的权力）与执行权分立的理论和实践表明，拥有行政权并不当然拥有行政强制执行权。行政强制执行权的属性并不是决定其归属的唯一因素，行政强制执行权作为一种具有突出强制性的公共权力，在决定其归属时，除了根据其属性外，更受制于其他诸多因素。行政权力行使的状况、立法者的价值选择（效率与公正的追求）都是影响行政强制执行模式的非常重要的因素。

    首先、行政权力行使状况的影响。当行政权力比较微弱而影响其对基本公共秩序的维护时，人们通常希望行政法成为一个发动机，并要求赋予行政机关更多的权力。当行政权力经常越权或滥用时，人们通常希望行政法成为一个制动器，通常要求对行政权力多加制约和监督。

    其次、立法者的价值选择，即对效率与公正的追求与选择。首先，对效率的追求，就是以最小的费用支出和人力使用，在尽可能短的时间内，实现具体行政行为所确定的义务。单从效率的追求来讲，行政强制执行权授予作出具体行政行为的机关更为有效。但这样容易造成行政权的滥用及侵犯行政相对人的合法权益，所以效率的追求要受到一些更高价值追求的限制。其次，对公正的追求，公正是人类永恒的追求，它包括实体公正和程序公正两个方面的要求。实体公正要求：依法办事、不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断。程序公正要求：自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人意见的情况下做出对相对人不利的行为。"[7]因此，如何协调效率与公正的关系是立法者在确立行政强制执行模式中所必须考虑的问题。

    由此可见，行政强制权的属性对一国行政强制权的授予具有基本的决定作用，行政权力的行使状况对一国行政强制权的授予影响较大，而效率和公正的追求及二者的协调则贯穿于行政强制权的授予、行使和监督的全过程。

四、我国现行行政强制执行模式的缺陷和制度重构

    我国已形成以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的行政强制执行模式。但是，必须看到在我国现行强制执行体制运行中，还存在一些目前看来难以克服的缺陷，实践中，行政强制执行仍在一定程度上表现出混乱状态，这种混乱局面，不利于保障行政管理活动的正常进行，不利于提高行政效率，同时也不利于保护行政相对人的合法权益，主要表现在以下几个方面：

    首先，执行效率低下。由行政机关申请法院强制执行，法院因有大量的民事、经济、行政案件需要执行，执行力量严重不足，许多已经作出的行政行为长期得不到执行，既延缓或阻碍了行政行为内容的实现，又损害了行政机关行政执法的权威，造成正常的行政管理活动受到阻碍，严重影响行政效率的提高。

    其次，为解决和克服上述问题而出现的，有的地方法院在行政机关由审判人员和行政工作人员共同组成“执行室”、“办公室”、“收税队”、“清理办”、“工作组”等机构。有的地方甚至发生具体行政行为的作出、送达、申请、通知、执行等一系列行政行为与司法程序实行一步到位，由同一班人员在同一时间执行的恶劣事件。导致在执行环节上出现了行政权和司法权相混同的做法，既违背了现行法律法规的规定，也极易侵害行政相对人的合法权益。从根本上讲，司法权是判断权，而行政权是执行权，为了权力行使的有效性和降低权力行使的成本，司法机关行使某些执行权和行政机关行使某些判断权（如行政机关对于行政管理有关的民事纠纷的裁判权）本属正常现象，但是司法权和行政权是不能混同的。

    第三，申请法院执行的数量占行政强制执行总数的70%，法院的执行负担过重，严重影响其正常的司法审判活动。

    由于我国现行行政强制执行制度存在着上述问题,从依法治国的高度出发,有必要对其予以重构，重构该制度的理论依据可为权力的分工与行政权的完整性。法治社会要求权力分工。司法权的本质是“权威裁判”,行政权的本质是行政管理,司法权与行政权的角色不能错位,职能不能混淆。权力一旦交叉,则司法机关与行政机关不能各司其职,此必然阻碍权力运行目的的顺利实现。因此,要保持司法权与行政权的相互独立。“一项完整的行政权应既包括命令、决定权,也包括其执行权,前者解决义务的设定问题,后者解决义务履行受阻时的实现问题。”行政处理决定从作出到实现的过程,是统一不可分割的行政权实施的过程,当义务人不履行义务时,作出决定的行政机关行使强制执行权,迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态,从而保证行政处理决定的内容顺利实现,也使令必行、禁必止,达到了法律效果与社会效果的统一。此点在行政机关执法任务不断加重的今天尤为重要。

    根据行政强制执行的价值取向:提高行政效率和防止行政权的滥用,保障行政相对人的合法权益,笔者设想统一的《行政强制执行法》应确立的行政强制执行模式是:行政强制执行权全部由行政机关行使,同时,对行政机关行使强制执行权应从程序制约、指导原则和救济保障上加以完善。权力具有易腐性,但是我国现行的以司法机关强制执行为主的模式并不能解决行政机关滥用职权的问题,相反却浪费了有限的司法资源,影响了行政效率的提高。行政强制执行权全由行政机关行使,不仅符合行政行为一经作出即具有公定力、确定力、执行力的行政行为效力理论,而且使法院从沉重的执行负担中解脱出来,专司裁判,使行政机关顺利实现行政目的。当然,由行政机关执行,并不是放任行政机关自由执行,而是要加强对行政强制执行的监督、制约。就程序制约而言,从行政强制执行决定的作出到具体实施都应严格遵守程序,尤其是告诫程序;就指导原则而言,应确立依法强制原则,比例原则和强制与教育相结合的原则;就法律救济而言,在加强行政复议、行政诉讼的基础上,进一步完善对行政强制执行的救济途径。

[1] 张正钊.行政法与行政诉讼法[Ｍ].北京:21世纪法学系列教材,中国人民大学出版社,1999年12月第1版,第144页

[2] 杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》[M]，中国人事出版社,2000年版第423页

[3] 转引自刘瀚、张根大：《强制执行权研究》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社)1999年版，第431页

[4] 傅士成著：《行政强制执行研究》[M]，法制出版社,2001年版，第115页一116页

[5][日]城仲模.行政法之基础理论[M].台湾:三民书局,1983.

[6] [日]盐野宏.行政法[M].日本:有斐阁,1994.

[7] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社)1999年版，第48页