一、问题的提出，近代中国法律现代化的缺失。中国法律现代化始于清末，但清末的法律改革实际上只是一系列变革尝试中的一环。此前有著名的洋务运动和戊戌变法，前者意在学习西方科技以富国强兵，后者的目标是实行君主立宪、建立现代国家体制。因此与此二者的目的一样，这次法律变革，也是为了富国强兵。然而当清廷像购买坚船利炮一样把西方所谓先进的法律移植进来之后，它还是没有像西方列强一样强大起来，而且它还在《宪法重大信条十九条》颁布的同一年被推翻了。清廷法律变革的失败是注定的，因为它没有看到西方法律赖以建立的社会基础，或者说，也有人注意到了这个，可是却以为这只不过是法律制度建立后，自然就会出现的事情。正如王人博先生所言： “急功尽利的心态所造成的在宪政基本问题上的实用特性是近代中国宪政文化的基本品格之一”。并不只是宪政，在介绍移植西方法律的过程中，先进的中国人都犯了同样一个错误。那么西方法治的社会基础是什么呢？这样一个社会基础对法治的实现又有着怎样的意义呢？

二、市民社会与法治。

（一）市民社会的概念。市民社会的概念在西方渊原流长，最早可以追溯到亚里士多德的公民社会(Civil society)。在自然法学家们那里是指与人类自然状态相对应的政府，黑格尔是西方将政府与市民社会进行明确区分的理论先驱；他认为：“市民社会，这是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在抽象普遍性中的联合。这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。” 马克思吸取了黑格尔的定义，用以指称私人利益关系领域，“包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往”，“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”。而葛兰西在狱中反思德国革命时，把市民社会的概念进行了更明确的阐述：“……我所谓市民社会是指一个社会集团通过象社会、工会或学校这样一些所谓私人组织而行使的整个国家的领导权” 哈贝马斯认为：市民社会是独立于国家之外的私人领域和公共领域。私人领域是指以市场为核心的经济领域，公共领域是指社会文化领域。而我国学者邓正来则认为：“中国市民社会是指社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域”。“市民社会”的基本特征，主要表现在：1·私人性，市民社会以大量的个人和组织摆脱了政治权力的束缚，成为非政治的生活主体为前提，即个人作为独立的个体或者说公民而存在并构成市民社会的主体；2·世俗化，即人越来越少相信和依靠神秘的外在力量；3·权利性，尤其是政治权利和经济权利为基础；4·共公性，个体表现出对政治共同体的认同。

（二）市民社会的实质、形式。亚里士多德是从对雅典城邦的观察中得出市民社会这个概念的，而政治学及历史学认识到古希腊商品经济的发达，是其不同于同时期东方奴隶制专制国家，而走上民主道路的原因；而黑格尔使市民社会理论更进一步之时，欧洲的商品经济也正在发展。自然法学家们就更是用市民社会这个概念来论述国家的合理性，来为资产阶级革命作理论准备，以破除商品经济发展的障碍了。因而商品经济，是市民社会的经济实质。

同时市民社会也必定是个法治的社会，或说法治社会是其法律形式，这一点是由其商品经济的实质决定的。

（三） 从市民社会理论看法治的构建。

在自然法学家那里，市民社会同政府一起与原始状态区别开来，或者说，社会先于国家而存在，而且，它对秩序的需求还是国家产生的原因。因而市民社会通过社会契约，通过引入政府这个结构，实现了法治社会的构建。从而避免了“人对人是狼”的无政府状态， “一切人反对一切人”，的野蛮状态。黑格尔又看到了政府对个人自由的威胁，将其与政府区别开来，并成为个人与政府之间的一道屏障、一个缓冲地带。个人联合起来，以组织的形式与政府对话，这就比单个的个人更有力量，从而能更有效地迫使政府依法行政，尊重个人的价值与尊严。这一点在政府权力不断扩张的今天，尤为重要。总之从市民社会理论来看法治建设是构建法治政府与法治社会的一个系统工程。它不仅横向整合个体关系,而且还纵向阻隔政府对个体自由的侵犯。当然在这个系统工程内部，法治社会是目的，法治政府是手段。

这是从二者相互制约的关系上来说的，从积极的一面说，二者还存在着相互促进的关系：即法治社会是法治政府得以构建的基础，是法治政府得以生根、发展和正常运行的必要条件。而法治政府也为法治社会的构建提供了表率和最后的保障。

现在我们再来看近代中国的法律现代化，就不难理解：为什么尽管南京国民政府时期甚至形成了六法全书这样蔚为大观的法律体系，可依然没有法治国的出现了。这是因为在工具主义，实用主义的驱使下，法治甚至法治的自由、平等等价值都只是富国强兵的工具。而没有市民社会的成熟，法律的强行移植，不断没能达到法治之境，而且还徒然破坏了传统中本来有效的治理机制。因此在当代中国要建立法治国家，一定要吸取近代中国法律现代化的教训：注重对市民社会的挖掘与培育。

下面我将就法治政府与法治社会的构建谈一些问题。它并不是构建法治政府与法治社会的方案框架，只是对这个过程中的一些至关重要的关系所作的思考。

三、政府与社会

（一）传统与变革

清末的法律改革家们没有注重西方法治的市民民基础，那么如果他们注意到了这一点，中国近代法律现代化的命运会改变吗？也就是说中国古代有过市民社会吗？或者其他与市民社会相似的结构？对此，我们的老乡，我的校友梁治平先生有过精彩的描述：

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