对法律运行的成本分析及相应的法律制度的缺失

姓名：bobo               

内容摘要：法律作为社会关系调节机制中的最强有力的一种，其国家强制力是通过其实行的过程来体现的，一旦法律工具被启动，这种特征就表现无疑。同时，法律又具有其社会性，表现在它既是受社会因素决定又反过来影响社会生活的各个方面。就法律文字表面而言，法律无所谓好坏，检验的关键在于其实行的效果。所有，要相对一部法律进行比较客观、准确的评价首先的明确评判的标准。归根结底，一国的法律是由本国的经济因素决定并以社会经济关系为调整主要对象的重要组成部分。一般情况下，法律运行效果是由一个个的法律运行的个例呈现总结的。这里我尝试从法律经济学的角度通过一些个例对法律运行过程中所支付的成本及其反映出的深层的制度稀缺进行一些探索性思考。

关键词：成本     法律运行    效率    机制

法律不一定是最好的，这是我首先要提出的观点，从制度本身和他的行使方式和行使过程都可以看出这一点。更多的时候我们需要一中合适的方法、一个参照来考察法律运行是否必要、是否正确。这里，我想用法律经济学的方法来对这个问题进行一些思考。为了使问题具体一点，我选取两部在前几年引起法学界强烈争议的影片作为讨论的背景材料，具体谈一下法律运行的成本因素。在这两部影片中，以非法律之手段调整本地区社会关系的主人公都是以受到法律的惩处而告终，法律在这里体现出了明显的强制性和威严，体现了表面上的法律意义上的社会公平。在实际生活中，法律纯以模式化的、缺乏在具体情况下理性分析的和人性化的直接进入社会关系调节领域的做法好不好呢？

   众所周知，在我国经济政治等方面发展状况实际上时不平衡的，这在经济部发达地区尤其是农村地区体现得尤为显著。在很多农村地区，由于经济主流认为小农式自然经济，经济发展水平较低，社会关系也体现的相对简单化，一般都是长期处在一种“人治”传统下（级长期受到习惯法、宗教法的调整）。这种“人治”体系实质上是延续中国数千年的吏治思想在社会主义改造下不彻底的产物。在这种“人治”调节思想中，儒家思想中的“天任合一”和“黄道”思想占据了主位。这样的“人治”状态在稍有外部关系触动而内部有稍有触发点的情况下很难被打破，而要用一个本质性的新调节机制惊醒更本性的替换则更是要有一个长期的过程，需要给与更多的时间和耐心。秋菊之所以求助法律是因为她认为村长不应该把自己的丈夫踢得那么狠而并非因为村长踢了就去告，并且其主观诉求仅仅是为了为自己找一个说法，就是要村长给自己到个歉，仅此而已。固然这种侵犯他人人身权利的事情属于公法调整的范围，不能有当事人私了，也就是说，秋菊吧这起事件诉诸法律后，他的主观愿望与客观即将发生的法律调节结果注定要发生背离，法律的权威性不容抹杀。那么，在这起案件中，法律的运行成本有哪些呢？办案人员的工资、制作法律文书的费用及其他办案所花费的费用（如交通费等）。此外，还有一个经常被忽视的部分：法律运行的机会成本（亦称比较成本）。按照波斯纳的观点“不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，而在特定时空领域只能选择一种而放弃其她。诸如对某种社会关系是否运用法律进行调整，选择何种法律规范，不同选择之间的效益差别和得失就构成了法律运行的机会成本（opportunity cost）,也叫选择成本。”①这里的选择成本包括两方面的含义，一时作为社会控制方式之一的立法和法律其他社会控制方式相比较，是否具有其合理性和优越性，即折衷方案的选择是否是一种最优状态。而是控制规范的选择，选择哪一种规范更合理更符合理性原则。秋菊与山杠爷所处的社会环境已如前面所提及的，经济落后、社会关系简单并且生活环境相对闭塞，“人治”传统悠久、宗族观念浓厚，是运用法律手段还使用“人治”手段调整当地社会关系更合理、更合乎理性、更优呢？就合理性和理性而言，任何一种法律要在社会上得到实施与功能实现，社会都必须为其付出一定成本，但所支付的成本有一定限度。如果支付的成本控制在既定限度之内，那么就是合理性的、合乎理性的。而且，实际支付成本越接近既定限度，它九月合理性，越能更好实现法律的社会调节功能和被人们遵守 。超出这个限度就理所当然是不合理的也是不合理性的。秋菊的主观愿望一旦实现，那么这个愿望就是其所期望的合理结果也是其他村民可以理解和接受的结果，也就是实际的合理和理性。这两部生活剧的结局是：村长被捕了，山杠爷被判了。这里，村民长期使用和依赖的社会关系调节机制被直接的否定了（即使是部分性的），由此引起的群体性制度性缺失和恐慌以及由此而生发的社会不稳定因素，以及秋菊为此而遭到村里人的冷漠、敌视、孤立、不信任以及由此遭受的内心谴责，也就是为法律在特定地区的运行付出的社会成本。由于这些地区完全彻底地运行法制的基础条件、环境在短时间内没有大的可能发生根本性的变化（例如经济方面的传统型向现代型转变），所以是的法律在这些地区运行的机会成本中的社会成本部分就目前的社会现实来说是十分高昂的。也就是说，这样的法律运行成本超出了必要限度，因此在特额定的是空范围内采用法律或者说单纯的采用法律是不妥的，也不显得理性、合理。这样的法律运行对于法律本身的到了什么？仅仅是法律的权威性吗？显然这是很苍白无力的。法律运行中体现出的强制力是由国家的暴力工具为支撑的，但是它的根本支撑点还是经济，它的运行对象还是实际生活中的经济内容或者与经济相关的内社会关系内容。汪全胜教授认为：“法律效益状态反映了法律的权威性程度，他是通过法律实施后的社会效益来确认法律自身的价值，法律的高效化石法制社会的必然表现，而法律的低效化则表明人治注意居于主导地位，法律的权威性未能得到社会的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉第一法律来规范自己的行为。”②那么，我们可以认为，在类似秋菊和山杠爷生活的地方，这样的执行法律以维护法律尊严和权威的做法仅仅是一种假象，实际上，这是法制在特定的失控低于陷入低效化运作的表现。在这样的执法过后，这些地区的人们为此而支付的昂贵社会成本说明了类似偶然的灵敏化的执法其社会效益并不好，并未能真正体现出法律内在的公平和效率价值，因为他未能得到当地人的高度认同，也没有迹象表明当地人会因为而自觉遵守自己本就不怎么熟悉的法律。或者说我国执法工作并未真正做到因地制宜、因时制宜。在我国法制进程中，在执法环节上存在着断层和激进的跳跃。这与我国法制发展过程中法律的移植和本土化这两个相互联系、缺一不可的环节在实际操作中不能相互协调一致是有很大关系的。我国法制的发展史严格来说是一部断代史。1908年晚清的《钦定宪法大纲》岁起灭亡而彻底夭折；1912年南京临时政府成立后积极推行新法，把西方先进的法律制度拿来使用，但是由于当时的内忧外患终未能实行；蒋介石独揽中央大权后炮制了维护国民党一党专制的《六法全书》及相关一些制度性规定，其中不乏先进的法制思想和精神，但是整体上呈现出一种反动；新中国建立后，对前法予以了直接的废除。但是国家不能没有法律，特别是随着我国经济的不断发展和社会生活各个方面与国际的日趋接轨，仅仅靠那些很不完善的法律法规是不可能满足需要的。我国迫切需要一个完备的法律法规体系。也正是出于适应我国经济及建设速度和与国际社会的融合的发展趋势，我国在完善法制的过程中移植了大量的西方法律。但值得注意的是，一直法律知识我国法制建设进程中的第一步（相当于我国的立法），但好的移植效果和中国特色法治的最终实现则需要通过法律的执行过程及其效果来促成和检验。在法律的执行过程中不能说政府没有注重法律的本土化，即:与中国的实际情况相结合。但只能说是结合的程度不深，有很多是浮于表面的。比如说：按照我国《立法法》的有关规定（在立法发出台前有相关一些法律规定），各省、市、自治区、直辖市等的人大及其常委会可以根据本地实际制定一些与全国性法律相配套的法律法规相配套、补充的法律法规，但是纵观这些所立的法律法规，主要是集中在少数民族地区和大的县、市等行政地域，针对广大农村地区的立法法规却很少，更不要说有多少具有超前性质的法律规定了。

法律作为一种就现实来说是公共的必须品，但是法律也同时是一种稀缺性的资源，它需要被合理配置才能发挥其最大功用。对于我国公民的主体构成来讲，农民才是最大的消费主体，不管是物质上的还是精神上的，而这一切在今天却恰好颠倒。至少，我们看到：农民不仅没有成为现存法律的消费主体，甚至连争取为维护自己利益的法律即参与立法的机会都少有。从表面上分无非有三个方面的原因：(一)供需不一致，立法滞后性严重。地方制定的法律法规由于在立法前未能做到全面深入细致的调研等前期准备工作，所以制定的法规实际上要么不能真是真正的反映农民的立法需求，要么对于农民的正当要求不能做出及时的回应。以至有些本可以化解的社会纠纷或矛盾的不倒计时的化解而酿成恶果。比如秋菊所在的村子里如果有完善的民间司法调节和纠纷调解机制，如果那些司法工作者能坚持按法律办事，那么也就不会有秋菊后来的一次次上告了。（二）法律知识的宣传教育力度不够。从最近几年的有关农村法制的报道可以明显看出：农村的法律推广网络已经显出一种瘫痪半瘫痪状态，这种农村法制境况实实令人堪忧。村民头脑里面没有必要的权利义务意识，在相关权利受到侵害的时候就不会想到运用法制来解决问题。一个很现实的问题，进城务工的农民每年几千万，每年因为工资要不回来的恐怕也是以数万数十万甚至百万计的，但是有多少人能够及时求助法律了呢?Much little!我国的“四五”普法都已经过去了，每年的法治宣传体也是照旧进行，但是这种阶段性的普法，很大程度上为脱离形式主义的嫌疑并且实际上也并为凑效。这也反映出我国许多的地方的法制宣传方法简单粗糙、力度不足。我本身来自偏远地区，所以有幸看到多次所谓的农村普法宣传：村里广播将全村男女老幼集中到村小学或中学的操场上，然后由人用学校广播年上一同法律条文，有时在发一下传单，这就宣传就接近尾声了。试问这样的法制宣传能起到什么作用呢？假如法制是这么简单的话那么他又怎么能使村民相信运用法制能比用延续依旧的乡村习俗调节社会关系更有效呢？简单的法律条文能让村民懂得什么样的情况才可以运用法制、怎样运用法制解决他们遇到的问题吗？从农村现实的整体法制状况看，我们还不可以这么说。换句话说，如果在农村的法制宣传如果没有农村生活内容的充实，那么即使让农民对有关的法制条文倒背如流，那也是收不到预期效果的，呈现给大家的将只是一具法制骷髅。再有，我国的法制宣传总是显示出强烈的周期性，事实是，人民天天都与“3.15”有关内容发生着联系，天天于法律的内容打着交道。当然，这除了与法制宣传的力度不够、措施不当有关外，还有很重要的一点是与法律自身的性质有关。法律作为一种稀缺性的资源，在社会环境中的配置由于经常性的需求所致，通常是呈现出地区分布的不平衡性。这样在法律资源相对稀缺的地方，就留给了非法律调节机制以生存和发展的空间，出现有些学者所说的社会纠纷二元调节机制。从填补法律调节“空白”的角度讲，一些法律调节机制的存在具有其历史和现实的和理性。但是，在遭遇法律时，往往是对其进行突然的整体性的否定，忽视了对其合理的、合乎现代法律精神的部分的肯定。这样做的结果就是极易引起当地人思维和行为规则的混乱甚至引发暂时的信仰危机。简单地讲，法律在有些农村地区介入的方式、时机未掌握好，并且这样做往往带来法律运行成本的高昂。

现在我们再看作为秋菊所在的“人治状态”被打破的内部触发点——“秋菊”。虽然她事先没有预见到因为诉讼可能面临的风险：村里人的冷眼相待、内心的谴责、家里人的埋怨甚至村里一些忠于传统道德的人的打击报复。但是这些就她本人的认识水平来考察她也不能够事先预见到这些，或者说先行遇见对她来说是一种苛求或者说极具难度。但是，法律作为力求最大限度的保护公民权利的社会关系调控机制，司法机关作为掌握着丰富法律资源的机构，有义务也有能力从法律制度本身及法律运行过程中为因信仰法律、运用法律实现自身及社会意义上的公证而可能遭受的潜在的可以避免的风险提供这种风险的防范和化解机制。这样人们才可以在即使是对有关法律不是很了解的情况下也可以首先想到用法律的手段来解决自己遇到的纠纷而不是一开始就诉诸于其他的社会关系调控机制，至少在人们在运用法律不会有太多的顾虑。激励法律运行风险防范和化解机制的目标和任务在于促使公民更自觉的运用法律为自身的合法权益（尤其是对于社会上的弱势群体而言），更好地保护公民的一切合法权益。并且建立这一机制的意义远不止此。它对于惩治司法腐败也是一个很好的预防。在我国市场经济的大环境下出现了很多变相的司法腐败：本来可以立案的案件的不到立案，可以迅速得到判决的案件迟迟得不到宣判，宣判的结果迟迟得不到执行或者是没有合理的理由而得不到很好的、彻底的执行等等。对于这些如果严格按照法律理性化处理能够使当事人的合法权益得到更好的保护的案件，如果是因为我国的司法制度或者是司法机关的原因是当事人的合法权益丧失了最佳的或者说是好的保护时机而造成诉讼成本的增加或者其它不必要的利益损失，那么那么着差强人意的判决结果与更合乎法律精神、更和互理性的判决结果之间的利益差额就应该有诉讼当事人中的被告和做出的判决的司法机关共同承担（当然，声速方必须正民自己在利益减少的过程中没有过失，否则也应该承担一定的责任）。这样做一方面是对一些做出不忠于法律条文及法律精神的司法工作人员的惩罚，一方面也不会加重诉讼双方的经济负担。由于诉讼双方当事人掌握的法律资源是匮乏的并且对于司法机关忠于法律与不忠于法律做出的判决之间带来的利益差额不能做出准确的预测，而相反，司法机关及其工作人员却更容易做到这一点。那么，作为人民利益的维护者，他们也有义务进行这项工作。那些不忠于甚至滥用手中权力的人应该自己首先明白自己的做法会给自己和自己所处的小环境带来什么样的后果。当然，司法机关及其工作人员也不可避免在有时候出现工作上的过失，并且随着我国律师行业的和阶级的不断壮大，诉讼当事人对于相关法律资源也是会有一定了解的，因此也就可能出现当事人预见到更准确的司法诉讼的风险差额而不事先告知相关司法机关及其工作人员，这种情况下就应该减轻或者免除相关机构及其工作人员的风险责任，也即：诉讼当事人必须首先是善意的。就这种机制根本来说，它是针对司法机关及其工作人员的，同时突出的是对社会入是群体的保护。虽然我国目前也有赔偿制度存在，但是在国家赔偿启动时，诉讼当事人已经承受了他在诉讼中本不应该承受的潜在风险及其他对自己不利的判决的结果，而且，这也表明，相关司法机关及其工作人员把运行法律过程中的成本直接地大量地转嫁给了国家和诉讼当事人，有时这种行为甚至是表现为一种不计后果的转移。因此，建立法律运行风险防范化解机制是很有必要的，也是现代法治精神的要求。

不可否认的是我国由传统的人治观念比较浓厚的国家向具有高度民主法制精神的国家转变是人心所向大势所趋，我国有些地区特别使广大的农村地区的那些所谓的“长期有效”的单不符合或者是不完全符合现代法制文明的秩序状态也必将被更符合这一些现代法治精神的统一的法制所调整和取代。因此，法律与传统习惯之间的冲突是在所难免的，但是也应该认识到，法制在这场争斗中胜出也不会是一帆风顺一蹴而就的，它的实质是理想与现实的较量，在此过程中需要我们足够的耐心和技巧。运行成本之间的核算就是二者竞争的一项重要指标。法律运行成本的增加在相关法律制度已制定出来的情况下成本的上升主要是在法制运行的过程中增加的，也就是说是在司法及其开始运作后才开始计算的。这里，我主要谈一下法律运行成本在建立法律运行风险防范化解机制过程中的表现。为了更好地说明这个问题，我想先谈一下这一机制的针对对象即：调整对象：⑴因司法机关延迟立案而造成的是诉讼当事人和第三人各方面损失的增加；（2）具体办案的司法工作人员未能严格依法办案甚至枉法裁判而是诉讼当事人利益严重丧失和扭曲的案件；（3）司法机关内部能不协调工作而造成的当事人诉讼成本的增加；（4）因为司法机关执法方式的不妥或执行不力、不及时而带给的诉讼当事人的实际利益损失的加重案件。针对以上问题，我认为该机制应该包含以下几方面的内容：（1）加快我国司法制度的改革，是司法系统能够实现真正的独立，使它能彻底摆脱行政和其他非司法机关的不正当影响。纵观现实中的每一例出现司法不公的案件，其背后大都有一些政府机构的不正当干预，而带给人们假象的现象时，这种干预往往就能奏效。这样就不能不从我国的现行体制和司法机关内部找原因了。我们这里先撇开立法成本和立法本身的毛病不谈，因该承认，我国司法机关及其工作人员中的多数是好的，但也不能不正视我国现阶段就出现了许多令老百姓切齿痛恨的司法腐败。从制度方面看，我国并为实行像西方国家的那种三权分立的制度体系，并且由于我国是中国共产党领导的人民民主专政的社会主义国家，所以也有不少以当代政、以当代法的现象发生并产生了消极的后果和影响。有些政府机关和部门由于案件涉及自身的利益，就在人事、财政等方面利用自己手中的行政权力对司法机关施压，是法律的天平人为地发生偏向，从而引发不应该出现的司法腐败。并且一旦这种做法被更多的政府机关效法，就会造成大范围的司法不公和进入司法腐败的恶性循环从而造成社会的整体运行效率的低下。所以对此，本人提出如下建议：（1）实现司法机关办案经费来源的独立供给。将司法系统每年的活动经费通过上年的总支出预算出本年度的经费总供给数，由中央财政直接伯父并可更具实际情况予以增加，从经济上为司法机关的独立做出实质性的保障。（2）建立新的人事任免制度。对于进入司法机关的人员要严格把关，杜绝人情进入。还有就是具体办案人员在经办有关案件时只要本着法律条文、法理精神和自身良好的道德素养就可以了，没有必要事事请示上级。不能认为这是尊重上级的尊重领导的表现，实际上这等于把领导者的意志放到了同法律一样重要的位置上，这是一种陋习，必须予以革除。既然涉及中外法制的比较，我们就不妨对于别人先进的东西大胆地采取拿来主义，批判地加以借鉴和吸收，以更好地实现法制运行过程中的司法公正。在人事制度的改革上，我认为有必要参考“法国的文官制度”③。并籍此建立创建由中国特色的人事任免制度，以此来更好地保障司法机关和其他国家机关工作人员的社会地位和各项福利不因其严格守法和执法而有任何的损伤。（3）在司法机关内部进一步明晰职权，并根据当地的实际经济水平制定相应的怠于行使职责、渎职等现象的惩罚措施。严防法院之间和法院内部因为互相推诿或者哄抢案件而耽误案件诉讼的审理时间。（4）完善地方立法，各地地方立法机关需依照当地实际制定出易于在当地实施的符合上位法的法律法规，同时要注重执法的行为方式，注重对当地良好风俗习惯的尊重。这在农村地区尤其值得重视。在有些地方，如果这些好的约定俗成的规矩习惯能够更容易得到当地人的认同和尊重，并且又不违背我国的法律规定，那么就没有必要非得制定出一部显得蛮抽象、正式的法律条文来，这样只会增加我国的法治成本。丘吉尔说过，现代法律制度并不是最好的，而是比较而言是不坏的。在法律与社会传统道德的比较中，法律并不一定是最好的、最高效的解决办法。（5）建立法律运行风险防范化解机制的相关执行机构和监督机构。在友谊上约束机制既保障机制存在的情况下，这一机构的主要工作就在于预先对如果违法法律法规，司法机关及其相关人员会因此而付出的代价做出尽可能准确的估算和预警，并且从这一角度实际督促和监督司法机关及其工作人员的工作。只要相关的制度进一步完善并且被因地制宜地执行，相信我国的法治进程将会进一步加快，我国的司法机关及其工作人员也不会在呈现给老百姓一副冷冰冰的面孔，在执法上也将更加趋于人性化和理性化，相信这些工作的开展是有益的也是很有必要的。

注：

①Posner:Economic Analysis of Law,Little brown and Company,1986,P6;

②《立法效益研究》，汪全胜著，中国法治出版社，2003年8月版，P52;

③《文官制度》，龚祥瑞著，人民出版社，1985年版，P142~160.法国文官制度实际上应称为法国公务员制度，它包括公务员的任用、培训和晋升三部分：（一）公务员的任用。包括;1任用原则任用方法（一律通过竞争性考试择优录用，并且有专门的有相当独立性的度考试过程及结果进行监督的监督机关） 考试的具体步骤（其中对于被择优录用者都规定有一至两年的实习期限，不合格者将被拒绝任用） 2公务员的培训  其中比较有特色的是规定了公务员有接受培训的义务，并且国家设有专门的高等培训地，如一些综合性大学等。3 晋升制度  其中的择优晋升、晋升表的审查修改及晋升诉讼制度及相关规定是值得我国在制度建设中重视和借鉴的地方。

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