紧急避险的理论探讨

一、问题的引起。甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。①这是根据“米格诺耐特号”改编的案例。在该案中当事人的辩护律师引用了刑事法官斯蒂芬（stephen）先生的话：“根据自我生存这一重要的普遍原则，杀人也可以是在正当的。这种原则驱使每个人在总得有人去死的时候牺牲别人以拯救自己的生命。”②在该案中主审法官建议陪审团不要作出当事人为谋杀罪的判决，而是要作出一个特殊的判决，在笔者看来法官之所以这样做，完全是出于一种道德情感的判决，也就是说先给当事人定一个罪名在来考虑案件的具体情节，这是和刑法的罪刑法定的基本原则想违背的。所以最后该案的判决经国王减刑为六个月的监禁。处于对

二、紧急避险的过程要件。

根据《刑法》第二十一条规定“为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得不采取紧急避险的行为，造成损害的不负刑事责任”。从该法条中我们可以得出成立紧急避险必须具备下列条件：

（一）、必须有威胁合法利益的急切危险的存在。威胁合法利益的急切危险的存在是紧急避险发生的最基本前提条件，威胁合法利益的急切危险的存在是指可以给合法的利益造成损害的某种事实状态，而且该事实状态的出现具有不可预测行和突然性，是人们所不能遇见到的，同时该危险的出现不是人们依一般的经验可以制止和解决的危险，该危险是客观实际存在的，不是人们凭空想象的，根据其特性其主要来源有：（1）自然灾害。如水灾、地震、海啸等；（2）人的生理、病因等。如饥饿、疾病等；（3）他人的危害行为。如杀人、抢劫、放火等犯罪行为；（4）动物的危害。如野兽的袭击、恶犬的追扑等。

（二）、必须是正在发生的危险。这是紧急避险发生的时间条件。即危险已经或正在发生，并且对一定的合法利益产成威胁，如杀人犯、强奸犯正在岁被害人进行追赶、撕打，使得被害人的生命权或合法权益形成了一种迫在眉睫的威胁，使得被害人为保护自己的生命权或自己的合法权益不得不作出的自我保护的行为，并且该危险必须是尚未结束，其认定为是否结束的关键是看行为人的侵害行为是否停止或放弃了对被害人合法权益的侵害的念头，有时还以行为人是否作出相应的补救措施。

（三）、必须存在避免急迫危险侵害的第三者的合法权益。该条件决定了紧急避险的对象条件，换言之就是避免急迫危险所侵害的只能是无辜第三者的合法权益。笔者认为所谓无辜第三者的合法权益是指包括人的生命、身体、自由、财产等在内的权益，只要侵犯了自己或他人的合法权益，自己或第三者就可以采取紧急避险行为来避免紧迫危险所造成的危害。这从《德国刑法典》第三十四、三十五条可以看出。当发生紧急避险的法益冲突时如损害第三者的合法权益能有助于使危害达到最小化，从而符合紧急避险的目的，所以笔者认为侵害的第三者的合法权益是具有合法性、被迫性和牺牲性的。

（四）、必须是为了合法权益免受正在发生的危险。根据《刑法》第二十一条可以知道，当事人所实施的避险行为是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。该条件是当事人实施紧急避险时所应具有的主观条件，这就要求当事人实施避险行为时应知道或意识到正在发生的危险是针对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。同时行为人主观是只能是为了避免所发生危险对国家、个人或他人造成过大的损害，并没有要故意去侵犯无辜第三者的合法权益。

（五）、必须是不得已而为之的行为。所谓不得已就是指在当时的紧迫情况下，当事人采取的避险行为只能是保全法益最大化的唯一方法，此外不能再有其他的方法可以采用，这是紧急避险的客观限制要件，也就说明了在当时的情况采取其他方法更为不当，不能保全法益最大化，这取决于紧急避险的立法精神，即牺牲较小的合法利益而保全更大的合法利益，这就决定了采取紧急避险不能追究当事人的刑事责任。

（六）、必须适用法益权衡原则。法益权衡原则要求因避难行为所发生的危害不能超过所要避免的危害，即避险的损害不能大于或等于避险所造成的损害，这是紧急避险的限度条件。那么如何衡量两个合法利益的大小的问题，一般说来，人身权利大于财产权利，人身权利里的生命权大于其他人身权利，财产权益的大小可以用财产的价值来进行比较，但这并不是绝对的，如为保护个人的生命而损害数以亿计的国家和人民财产或数以亿计的人身受重伤，这就不能认为没有超过避险的限度条件。具体而言，对于同一法益应以其量的大小为标准；对以不同的法益，则应以保护这些法益的犯罪的法定刑轻重为标准。但是法定刑不一定能够准确的反映出法益的大小，所以应一般按照社会的通念，根据具体的事实决定法益的优势。

以上就是紧急避险的构成要件，缺一不可，并且紧密联系在一起，所以也就要求我们在处理和分析具体案件的同时，从实际的情况去分析，结合紧急避险的理论探讨。

三、紧急避险的性质。各国的刑法理论都有明确的规定，紧急避险不负责任，这是因为从主客观上来说紧急避险不具有社会危害性，并且其实施对社会是有利的。紧急避险是在较大的合法利益和较小的合法利益不能同时保全的情况下，为保全较大的合法利益而不得不牺牲较小合法利益的举措。换言说就是紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使得更大的合法利益免遭损害，从这点来说对社会是有益的；从主观上说，行为人之所以实施这样的损害较小合法利益的行为是为了保全较合法利益，其主观上也就没有故意损害较小合法利益的故意，反而具有良好的动机和目的，这应该是法律所应认可、提倡和保护的，也是鼓励每个公民在公共利益、个人利益和他人的人身权利遭到危险时，积极采取避险措施，使得国家、集体、公民的合法利益遭受的损害减少到最低限度。当然并不是所有的紧急避险对社会都是有益的，假如在保护个人的利益同时也损害了其他人差不多的合法利益，也就比如即所谓的转嫁危险的行为已经违背了我国的传统道德观念和刑法所提倡的保护原则，

四、法理分析。

针对本文中的案例，在当时的情况下，根据一般人的思维选择可以出现以下集中不同的结果。第一就是舍己为人，即三人中有一人牺牲自己的生命来使得其他二人得到食物和空气的保证，从而维持生命；第二就是三人当中的任何两人合谋将第三人杀死，来取得食物和足够的空气，第三就是本案中的做法即通过抽签的方式来决定一个人的死亡来维持其他两人的生命；第四就是三人都没有采取任何措施，直到食物被吃光，空气被耗尽，在救援人员的到来之前死亡；还有第五就是假如三人势均力敌的情况下，三人都想为了活命而相互斗殴，为了能取得更多的食物和空气，结果可想而知，三人之间必定斗殴致死。面对以上可能出现的集中情况，笔者认为，第四、五情况是最不理想的也是所不愿看到结果，即没有任何人可以活下来，所以也就没有讨论的必要，在第二种情况下即使最后活下来的人也要受到法律的制裁，因为在那之前行为人的行为已经触犯了刑法的所保护的法益，即产成了犯罪的意识，构成了故意杀人罪，这并不是我们所提倡的。而第一种情况就很少的出现，也可以说法律并没有要求人们在紧急关头作出道德高尚的行为——牺牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情况下作为规范的对象，而不是要求人们实施所谓的英雄主义，更何况这并不是人们的义务，综上我们可以看出只有第二种情况是大家所能接受的也是能保护法益最大化的作法。而且这并不违反现行的刑法规定和立法的指导思想，具体分析如下：

首先，根据“紧急时无法律”这句古老的刑法格言，其基本含义就是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所不能禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。③根据这一理论我们可以得出适用该古老的刑法格言要具备以下条件：（一）紧急情况。也就是说刑法的禁止性规范是以一般人的思维在一般情况下所设立的，但现象总有特殊和一般之分，在特殊情况下人们为了生存和发展便难以遵守针对一般情况下所设立的法律规范，所以在紧急情况下，人们的特殊行为就可以使其合法化来保护国家、集体和个人的合法利益。（二）不得已。（其构成要件中已阐述）即要求行为人实施该行为必须是在没有其他办法可以实施的情况下为了保护最大合法利益的唯一方法。（三）所保护的合法利益大于损害的合法利益，不能是等于或小于。否则所采取的避险行为就没有意义，如何去衡量合法的法益大小，根据前述的法益权衡原则，我们可以进行比较而得出。但就本案例而言，两个生命的法益如何衡量是本文的讨论的重点，笔者认为既然人的生命是人身的最高权利，那么我们可以想象的出人在面临危险乃至生命的存亡时其求生的欲望是多么的强烈，这也就可以了解案例中行为人为了保存生命而作出的行为，即牺牲其他人的生命来保存自己的生命，这种牺牲不能说是没有价值的或者说是违法的，运用经济分析法学派的价值观来说，这是保存利益最大化的唯一做法，因为行为人不可能选择象上述可能出现的第四、第五种情况，最起码这种情况下实施这种行为法律应该鼓励，最起码不应该是否定的。

其次，根据“得到承诺的行为不违法”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为和结果，那么对被害人来说也就不存在侵权的问题。④换言之就是说行为人所实施的行为是已经得到了被害人的同意，根据外国的刑法理论，法律行为说。被害人的承诺是给行为人实施一定侵害行为的权利，在一定意义上它也是一种法律行为。⑤利益放弃说。法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明其主体放弃了自己的利益，刑法所保护的利益实际上也就不存在了，故也就没有侵害之说。⑥综上理论，笔者认为既然被害人（利益主体）放弃了法律所赋予他的合法利益，同时承诺行为人可以实施一定的侵害行为，也就是赋予了行为人一定的权利，故行为人所实施的得到被害人同意侵害行为是不为罪的，是不应该受到惩罚的，尤其是在紧急状况下，在没有法律可以适用的情况下。

再次，根据阻却违法事由说。日本的木村龟二指出：“关于生命、身体的紧急避险被解释为责任阻却说，是因为从一般人的观点来看，当不能期待产生采取合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任。⑦。再者由于生命与生命、身体与身体并非完全不能比较。生命虽然在质上不能作比较（人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值），但可以在量上可以进行比较（换言之就是一个人的生命与数人的生命应该是有区别的），在牺牲一人能保全数人生命的情况下应该是允许的。故我们在不能期待产生采取合法行为时，根据法律所保护的目的——追求最大的利益，我们可以用量的紧急避险来解释这个难题。

   综上所述，很明显的根据刑法理论人的生命不能作为紧急避险的对象要件，但是我们应具体情况具体分析，在紧急的情况下，实施某种行为使保留最大利益的做法毕竟是我们刑法追求的目标，也是法律所追求的。根据“紧急时无法律的格言”，我们可以说法律是在一般的情况以一般人的思想来制定和颁布的，不能适用在紧急的状况，也就是由于没有其他的方法可以避免所产生的危险,即不能期待行为人采取其他的方法避免危险（不具有期待可能性)，所以应排除行为人的责任。可能有反对者说生命权是人的最高权利，正是这样也就决定了人在面临死亡的时候其求生欲望是多么的强烈，也就不得不由采取了那种行为，更何况行为人实施行为是在牺牲者（笔者认为之所以不称之为被害者，是因为行为人没有陷害的故意）所答应的，根据“得到承诺的行为不违法”实际上是牺牲者放弃了法律所赋予他的一种权利，同时牺牲者也赋予了行为人一种实施该行为的权利。可以说出现上述的结果是人们所不希望发生的，但这也是在紧急情况下所能保护的最大利益的做法。利用经济法学的角度，法律就是追求最大合法利益的。故笔者认为在那种情况下应该适用紧急避险。至于行为人的责任，当然我们不能追究他们的刑事责任，只能在民事赔偿方面作出适当的赔偿。

参考资料：

    ①   齐汇 清华大学法学院  《论紧急避险中对生命的法益衡量――由一个案例引发的对各种观点的思考》

②《法律的未来》   [英] 丹宁勋爵 著    法律出版社    2000.4     P60

③《刑法格言的展开》    张明楷  著    法律出版社    2003.1     P231

④《刑法格言的展开》    张明楷  著    法律出版社    2003.1     P243

⑤《刑法格言的展开》    张明楷  著    法律出版社    2003.1     P245

⑥  同上

⑦《刑法字典》 木村龟二 主编 、顾肖荣等译  上海翻译出版公司  1991  P207

                             作者:02法学A班  黎安 B0233036