10月12日
《社会危害性与刑事违法性的关系》
演讲：张明楷教授  主持：莫洪宪教授

  从根本问题到具体问题，中国刑法学都必须进行反思。

一、 社会危害性的核心内容

  通说：对国家和社会造成或可能造成一定的危害。什么危害？如何造成危害？通说对其核心内容未作阐释。
  如妻子欲杀丈夫，却误用白糖，通说认为是犯罪未遂、有社会危害性，但对丈夫的生命根本没有任何危险。
  李海东认为：社会危害性根本没有规范质量，对国家法治起到反作用。
  是没有，还是没有揭示？
  学说史的回顾：
  费尔巴哈：犯罪是对国家或个人权利的侵害，故违反伦理道德不是犯罪。
  李斯特：犯罪是对法益的侵害。
  所以，社会危害性是有规范质量的，没有必要否认这一概念。
  我不同意陈兴良将社会危害性逐出刑法学的观点。
  1、社会危害性作为犯罪的本质特征，并非只要有它就必须处罚。
  2、法益侵害同样可以成为类推的根据。
  3、引进法益侵害并不以驱逐社会危害性概念为前提。
  关键在于解释这一概念。
  立法的目的总是为了保护一定的利益。
  要从法益的价值、侵害的程度等来判断危害性的大小。

二、 违法性的形式与实质

  形式违法性是行为违反法规范、与法规范相抵触。
  但刑法为什么要禁止？
  李斯特：违法性分为形式的与实质的违法性。
  违法性的实质是对社会的危害、违反刑法目的。刑法的目的是保护法益，违法性的实质是侵害法益。
  实质违法性是立法机关在确定犯罪要件时的一种考虑，司法机关在解释构成要件时有指导作用。
  与其对犯罪构成作形式上的解释、然后考虑社会危害性，不如对犯罪构成作实质上的解释，应对刑法作目的论的解释。

三、 社会危害性与刑事违法性的关系

  即实质违法性与形式违法性的关系。
  统一：在成立犯罪的范围内，二者必然同时具备；两个概念不是对立的，而是对应的。
  冲突：刑法的文字表述和实质违法性的区别。两种表现：
  1、应当作犯罪处理、但刑法没有规定。
  无罪，但应尽量作扩大解释。问题在于与类推的界限。应否作扩大解释、作何程度的扩大解释，与处罚的必要性成正比、与刑法用语核心含义的距离成反比。
  2、刑法用语包含不值得当作犯罪处罚的行为。
  轻微的法益侵害应排除在刑法处罚范围之外。

四、 社会危害性的内部结构

  构成要件：犯罪的基本框架、结构。违法性是客观判断，只评价人的行为。有责性是主观、内部的判断。
  故意要求认识到违法性的实质，不知法是没有认识形式的违法性。
超法规的违法阻却事由这一例外到何处为止？
  我主张中间意义的刑法学，即刑法哲学和刑法解释学的统一.