保留死刑，限制适用

2000级法律二班黄活军 学号C44000261

【摘要】：笔者认为死刑作为刑罚中的一个独立刑种，无论是从其本身特点还是社会的现实考虑，保留死刑都是必要的。当然死刑的严厉性与无法改正的特点，也决定了必须慎用死刑；而中国目前存在着死刑适用扩大的趋势，限制死刑的适用也就成了立法与司法不可回避的问题。

【关键词】：死刑  保留  限制,

Save the Capital punishment and limit it’s application

Class tow in 2000 of law class Huojun-Huang C44000261

【Abstract】:The author think the Capital punishment as one independent punishment kind of penalty, no matter consider it own characteristic or the realistic of the society , It is essential to save the capital punishment. Meanwhile, the characteristic of the capital punishment can't be corrected and very strict, decided we must apply capital punishment carefully. And China has the trend of expand the application of capital punishment at present, so restrain from the application of capital punishment become a problem that legislation and judicatory can't be avoid.

【Key Word】：Capital punishment  Save  limit

一、 关于死刑的争论

    200多年前，贝卡里亚第一次提出了废除死刑的观点。他通过《犯罪与刑罚》这本小册子影响了近代世界各国的刑法理论与实践。当然争论亦是一直存在的，理论上的共识至今仍无法达成。其影响却是巨大的，不少国家在其理论的指导下废除了死刑。

纵观世界各国刑法，对待死刑的态度大致可以归结为三种，即保留并适用、备而不用与废除。保留并适用的国家如中国、伊朗、沙特、尼日利亚、新加坡等国，在这些国家死刑的适用比率是比较高的，其中新加坡每年100万人口的处决比率达13.33%。备而不用主要是在一些准备废除死刑的国家，在这些国家死刑只是一个摆设适用的可能性很小，就是对很严重的犯罪的处刑，也基本上是终生监禁。另外一种对待死刑的态度是废除，当今世界废除死刑的国家也不少。法国、英国、德国、意大利、加拿大、澳大利亚等国均经过漫长努力废除了死刑。截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家及地区以达到74个。

在这种浪潮之下，中国的刑法学界也对死刑的存废进行了深入的探讨。有的学者从应然与实然的角度认为死刑最终将走向废止，但目前时机不成熟，应保留死刑。[1]而有的学者从死刑的效益角度上认为废除死刑是必然的。其基本观点是：刑罚的效益应包涵有效、有益、节俭三个方面。死刑的有效性是毋庸置疑的；死刑的有益性却要看其被适用于刑事犯罪所侵犯的法益；而死刑的节俭性却被认为是无法证明的。[2]总而言之，当今我国的刑法界似乎已经达成了一种所谓的共识，即废除死刑是必然的，而应该怎样废除才是讨论的焦点。这点笔者不敢苟同。

笔者认为对死刑的保留并非无奈之举，应是积极的。死刑与其他刑罚一样的是双刃剑，关键在于怎么适用，怎样发挥其最大的正面作用，限制其负面作用。无论从理论上还是从现实考虑，保留死刑都是可行的。但同时限制死刑亦是极其重要的，因为死刑是最严厉的刑罚，一旦出错，将无法改正；同时，中国刑法中死刑的适用也有过于宽泛之嫌，可适用死刑的罪名多达69个。下文笔者将对这些问题进行探讨。

                  二、死刑的保留

任何问题仅仅如果仅仅停留在理论层面是不够的，我们必须同时注意到起在现实层面中的一些因素，这样我们才能真正的把握问题。死刑的存废问题也一样。关于死刑的保留笔者将从两个方面加以探讨，即理论层面与现实层面。

（一）理论依据

首先，法是根源与现实的，其应符合历史传统与民众心理。任何法律都是现实经验的总结，“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的自由”[3]当前废除死刑的呼声是在所谓中国法的现代化影响下发生的，而法制在很大程度上来说是一种保守性力量，其应是对社会公认的秩序、价值、伦理等因素的确认。法应是大众化的，而非精英化的，要求每个人多对加害于己的人以德报怨，待以宽容，那只能是理想道德的内容，法律很大程度上要求人们遵守应是义务道德。废除死刑可以说是法律强制大众的观念与思想，将理想道德内容强行推广社会，这是行不通的。正如一位学者所言“刑罚实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受”[4]

第二，基于刑罚的基本功能，保留死刑也是可行的。在理论界一般将刑罚的功能归为一般预防与特别预防。死刑的一般预防是通过其威慑力而实现，其警戒有犯罪倾向者放弃犯意或让正在实行犯罪者中止犯罪行为，现实中不乏其人。特别指出的是死刑的安抚功能，其通过处决罪犯，平衡被害人家属心理，使报复性的犯罪可能性大大降低。而死刑的个别预防比其它刑种更有效的，其通过淘汰犯罪分子，永久性的剥夺其犯罪能力，这是其它刑种未能具有的优点。这点即使有的对死刑持废除态度的学者亦认为“既然死刑既有个别预防效果，又有大于消极威慑效果的积极效果，我们当然不得不说死刑是一种作为刑罚的效益之价值要素的有效性要求的一种刑罚方法。”[5]

第三，死刑作为刑罚，也是经济的。死刑的经济性主要是其对社会资源的节俭性。在适用死刑的案件中，假如废除死刑，取而代之的其他刑罚最有可能会是终生监禁。相比之下，国家对一个犯人执行死刑的费用远远小于执行终生监禁的费用。有的学者将死刑犯的再犯可能性作为死刑是否节俭的标准[6]，笔者认为作为标准之物，应是确定的或者可以量化的，而再犯的可能是一个变数，将一个变数作为标准就会出现各种结论，这是不适合的。死刑的节俭性应当说是基于对犯罪能力的彻底剥夺，而让社会减少了受犯罪分子危害的概率。最终在法律成本上，即各法治环节中当事人实现权利、行使权利、履行义务、承担责任所消耗的人力、物力、财力和时间资源上，保留死刑比废除死刑更有利。

第四，保留死刑并不违反宪法。宪法保护人权与自由，但这是指非依法被剥夺而言，依法被剥夺者则超出宪法保护的基本权利的范围，因而刑法中的死刑制度亦不能认为是违宪的。宪法保护公民权利不受侵犯是意味着不受非法侵犯，而依法剥夺生命如果视为违宪，那么自由、财产等法益的剥夺亦是违宪的。既然我们不能将财产刑的罚金自由刑的徒刑、监禁、拘留等，因宪法保护公民基本权利的规定而推论为违宪，当然也不可以推论死刑制为违宪。[7]因此，将死刑违宪为由而要求废除的观点是站不住脚的。

第五，基于社会契约理论，死刑亦是合理的。“第一个提出那些法律的人，只不过说出大家都已经感到的东西罢了；使人人都已经决意要做的事情变成法律，这既不是一个阴谋问题，也不是一个雄辩问题，只要他能肯定别人也会照他这么做。”[8] 试问普通公民：假如你像某某罪犯一样而被判处死刑，你是否有怨言？答案当然是没有。这种共同意志就是社会契约的体现。国家行使刑罚权，剥夺罪大恶极的罪犯的生命是人伦正义的具体体现，也是社会契约蕴涵的实质内容，而我们主张废除死刑的法学家恰恰没有看到这些。

第六，死刑亦非不人道的。在一些废除死刑的支持者们看来，死刑残酷无比、极不人道。事实上只要考察一下刑罚的发展史我们就会发现并非那么回事。在中世纪死刑确实很残忍，剖腹、绞刑、宰四块等都是死刑的执行方式，而今在大多数保留死刑的国家，执行死刑的方式一般是采用枪决、注射、毒气、电刑等几种中的一种或数种。这些方法都具有一个共同点，那就是让犯人在最短的时间内死亡，承受最少的痛苦。如果我们将死刑带给犯人的痛苦与终生监禁相比，我们就会发现转生监禁居上。终生监禁让犯人陷入没有尽头的黑暗，让其看不到希望，有一种求死不能的无奈。中国有一句俗话“长痛不如短痛”，如果让犯人在终生监禁与死刑间选择，选择一死了之的肯定是占多数。

（二）现实依据

首先是民众对死刑的态度。在今年一月份新浪网评论死刑的帖子总数超过4600条，据不完全统计，其中约有75%的人主张坚决保留死刑，约有10.6%的中间派认为需视中国发展情况而决定死刑存废，只有13.6%的人支持废除死刑。从这些数字中我们可得知，中国民众对死刑的态度是旗帜鲜明的。其实，即使在以自由、民主标榜的美国，依盖普洛民意测验表明：1966年，有47%的美国民众表示支持死刑；而在20世纪80年代，被调查者中至少有四分之三的人认为死刑至少在某些情况下应予以支持；至1994年死刑支持者达到80%。2002年的最新调查表明，仍有70%的被调查者支持死刑，法律作为民主的保证，当然不能对民意视而不见。

另外，中国存在死缓制度。死缓制度的存在使得被判处死刑多了一种可能，既让实有悔改的罪犯看到希望，这是我国的独创。一般来说被判处死刑的缓期两年执行的罪犯，经过两年的劳动改造，一般的罪犯即可减为无期徒刑，这样死刑就可以备而不用，尽量做到少杀，让罪犯得到改造新生的机会。

                三、 死刑的限制

上文笔者从两个方面论述了保留死刑的依据。笔者对死刑的态度已是十分鲜明：保留死刑，限制适用。接下来笔者将从限制死刑的必要性谈一些看法。笔者认为限制死刑基于以下理由：

（一）死刑本身特点决定的。死刑的适用与执行即意味着犯罪人权利的终结。因此，即使发生错误也无法恢复正常状态。如果发生冤假错案将给当事人亲属带来极大的负面效应与痛苦，同时也会动摇人民群众对司法公正的信心。因此，慎用死刑是一贯应予坚持的。

（二）中国立法存在弊端，死刑适用太宽泛。在我国1979年刑法分则中，有7个条文规定了28个死刑罪名，其中15个是反革命的死刑在现实中很少适用，常用的是13个最严重的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪，可以说是比较合理的。可是之后的单行刑法新增了40个死刑罪名，到1997年修改刑法时，以有36个条文规定了68个死刑罪名。而在1997修订后的刑法中在42个条文中规定了69个死刑罪名，刑法分则中除渎职罪中无死刑罪名外其余都有分布，这多少有些重刑主义的嫌疑。

（三）我国司法实践存在着对死刑的滥用。这主要体现在以下几个方面。第一，刑法对死刑适用对象的实质性条款，没有得到充分执行。立法是具有一定的模糊性的，我国刑法第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这里我们要注意到两个修饰词，第一个是“只”这就决定了适用死刑是特例需严加限制；第二个是“极其严重”，这给了法官极大的自由裁量权。罪行极其严重我们认为与日常中说的“罪大恶极”相近，即客观方面要求“罪大”，而且主观方面要求“恶极”。而在司法实践中却时常出现了犯罪人罪大但恶不极或恶极但罪不大被判处死刑的情况。[9]第二，死刑缓期执行制度没有得到严格执行。我国刑法第48条规定“于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”这与死刑的量刑一样是有较大的模糊性的，即那些情况是“必须立即执行”这在法律上缺乏统一的标准，法官的自由裁量起着巨大的作用，容易受到其个人情趣、偏好的影响。如果法官家属中曾有人被故意杀害，那么法官有可能将本可以判处死缓的犯人判处死刑立即执行。因此，确定哪些情况可判处死刑缓期两年执行在司法中就成了一个需要迫切解决的问题。  第三，死刑复核权的下放使一大批案件的死刑复核程序名存实亡，为死刑适用的扩大化大开方便之门。在刑法的48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，督应报最高人民法院核准。死刑缓期执行的可以由高级人民法院判决或核准。”这就是死刑复核制度。这样死刑案件除了一审、二审程序以外，还需受特别监督程序的制约。每一宗判处死刑的案件都要逐级上报最高人民法院的核准，这样程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量。通过个案的审查与改判又会使下级人民法院更加慎用死刑。但是1983年以后为了从 重、从快打击严重刑事犯罪的需要，最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判 处死刑案件的核准权授权由省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。1991年以后，又将毒品犯罪死刑案件的核准权，下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区的高级人民法院行使。这样做的后果就是使得这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一，死刑复核程序名存实亡。

当然，限制死刑适用的理由还不止这些，但这些在当代的中国尤其具有代表性。接下来笔者将论述另一个问题--保留死刑，限制适用对中国立法、司法的指导意义。

四、现实意义

问题的发现与提出是解决问题的前提。我们在保留死刑的前提下，也发现了与死刑相配套的制度存在的问题。这些问题是必须解决的，也只有解决这些问题才可能将死刑作为刑罚的作用正确发挥，而如何解决问题笔者认为可以从以下几个方面着手：第一，缩小死刑适用的范围提高适用死刑的条件。现行刑法可适用死刑的罪名达到69个，在世界也是排得上名了。而在英国，1861年议会连续通过了6个法案，这些法案规定只有叛国、谋杀、武装海盗、纵火烧毁皇家造船厂、军械库或船只才可以判处死刑，而且不得在公共场所处决犯人。在中国，清末沈家本主持修订的《大清律例》亦减800余种死罪为20余项。以至有的学者认为我国目前刑罚严厉性程度与西方对比几乎等于清末。[10]笔者认为应在较短的时间内将死刑罪名减少到30个左右。同时在经济犯罪与财产犯罪中应提高  适用死刑的条件?经济数额。社会经济在发展，有些经济与财产的犯罪构成上亦应做相应的变化。 

第二，摆正刑法的目的，搞好社会综合治理。我国社会治安确实是不尽人意的，从以下的数据中即可以看出。1981年全国刑事犯罪案件达89万起，而1994年据《法制日报》披露，全国抓获各类违法犯罪人员高达409.5万人。“严厉打击刑事犯罪”的呼声从中央到地方都不绝于耳。严打要求从重从快，这与死刑的限制是相悖的。严打的弊病有些学者将其归为四点：一、讲究短平快，出成效，忽视长期治理；二、破坏诉讼结构的转型；三、滋生司法惰性；四、容易造成冤假错案。[11]而对限制死刑的消极影响上第四点有尤为明显。严打期间因为迅速结案的需要，程序加快的结果是：犯罪嫌疑人的犯罪事实因种种原因未得到彻底的查清刑罚减免的事由也只能做到大致清楚；而结局是：上诉期间减为三天以体现“从重从快”使 不少犯罪嫌疑人得不到上诉机会而蒙冤入狱，使不少犯罪人未达到适用死刑的刑度时而被判处死刑。对于“严打”，笔者认为最好是取消。有“严打”当然可以有“松打”，严打后的司法惰性 无疑是滋生犯罪的催化剂之一。应将“严打”改为“常打”，做到一如既往的打击犯罪，这样才可避免越打犯罪越多的尴尬。

   第三，建议最高人民法院收回死刑案件的复核权。死刑复核权的下放，严重破坏了司法的 统一性，而且死刑案件的二审与死刑复核程序的实质合一，使得死刑纠错程序虚置。而如果由最高人民法院行使死刑的核准权，就能超越犯罪发生的某一地域的报应情绪的影响，达到最大限度的法律公正。最高人民法院收回死刑核准权，这是中国死刑制度中一个需要迫切解决的问题。而最高人民法院的困难在于人手不足，难以胜任全国这么多的死刑案件的复核工作为此笔者认为一方面可以适当增加负责死刑案件核准的法官人数。另一方面可以考虑将全国划为几个大区，在各大区设立最高人民法院巡回法庭，专门负责所在大区的死刑案件的核准。[12]由此可以减轻所有死刑案件多在北京复核的压力，以及减少司法成本。当然改革并非一朝一日，方案的可行性需要经过严密的论证，但最高人民法院收回死刑复核权是不容置疑的问题。

我们希望有这么一天，当然也会有这么一天，中国的死刑执行数字能下降到一个较低的水平。这需要社会经济的发展，人民物质生活、文化水平的提高，需要通过全社的综合治理来控制犯罪发生率，最终让死刑适用案件减少。

参考文献：

[1] 陈兴良 《死刑存废之应然与实然》载《法学》2003 ,第4期

[2] 邱兴隆 《死刑的效益之维》载《法学家》2003 ,第2期

[3] 傅静坤《法国民法典改变了什么》，载《外国法评注》1996年，第6期46页

[4] 周光权 《论刑法的公众论同》载《中国法学》2003，第1期

[5][6]同[2]

[7] 甘雨沛、何鹏 《外国刑法学》北大出版社 1984版49页

[8] 卢梭 《社会契约论》何兆武译，商务印书馆，1997年版135页

[9]贾宇《中国死刑必将走向废止》载《法学》2003年第4期

[10] 陈兴良 《死刑存废之应然与实然》载《法学》2003 ,第4期

[11] 吴大华、蒋熙辉 《从重从快方针与死刑政策的悖反与调和》载《政治与法律》2003年，第1期

[12]陈兴良《从“枪下留人”到“刀下留人”》载《中外法学》2003年第1期