一、所有权权能之乱

所有权概念源于罗马法。在《罗马法原论》一书中，作者言及“在罗马法的文献中没有所有权的定义”，而后世注释法学家们对所有权概念的进行了界定，如“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利”，“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”。[1]台湾学者王泽鉴在其著作《民法物权》（1）中给出了台湾地区学者关于所有权概念的通说即“所有权者，指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利”。国内著名学者梁慧星在其主编的《中国物权法研究》中，分析了所有权概念定义的两种方法即抽象概括主义和具体列举主义之优劣后得出所有权的概念，认为“所有权，指在法令限制范围内，对于所有物为全面支配的物权”。[2]

综合各家所述，实际上相差无几，本质同一的。这种各家学说一致性的原因不好解释，考虑到这一一致性从古罗马时期就绵延至今，不得不感叹罗马人的智慧，让后人承其衣钵而生生不息。然而在笔者看来，这一致性的概念并没有导致民法理论的统一和连贯，事实上罗马法之体系因社会进步的挑战而面临崩溃。如果说概念本身的表达问题不大，至少对它的理解必须给予更新。

  总揽当今民法关于所有权的理论，不难发现其中的很多问题。百家争鸣，蔚为壮观，但问题依旧在，答案没着落。所有权作为整个法律体系的基石性的概念，其自身也已经衣衫褴褛。笔者略举几例。民法中有没有统一的所有权概念？所有权在很多学者的笔下其内涵可以任意取舍，如双重所有权理论。另外，经济学的“产权”概念也对法律的“所有权”概念造成冲击，以至于有人要把“产权”引入法律体系中来。再者，所有权权能越来越受到人们的质疑。再者，建筑物所有权的概念的提出，让传统所有权又得以创新，把原本对物的权利中，硬生生地塞进“成员权”的概念，颇让人难以理解。同时近年来，“准物权”说颇为流行。而这一“准”字的使用笔者认为颇值得怀疑其科学性。

理解所有权概念，显然离不开“权能”概念，传统所有权在论及所有权时一般离不开“权能”，笔者依此旧例。

所有权的“权能”成了法学里非常突兀的概念。传统民法学家的著作中论及所有权必谈权能。权能实则成了所有权理论中的重要基点，而他物权体系实际上就是建立在权能分离理论之上的。对于它的重要意义，不必引述加以证明了。但笔者认为这一理论值得进一步探讨。

没有人详细论述过什么是权能，它的理论根据何在。 “所有权权能分离论并无自我证明的过程，能以一种不言自喻的方式征服人们，就是因为其符合生活的表面现象”。[3] 很少有人对其作出定义，很多著名的法学家信手拈来，仿佛是公理。 王泽鉴先生在其著作《民法物权——通则．所有权》中，谈及所有权权能直接提出权能概念，[4]没有任何解释，同样《德国当代物权法》也是。如果说权力、权利、义务都有其生活的起源的话，权能肯定是法学家的发明，缺少生活经验支持。也就是在所有权的问题上大谈权能理论，而在债权问题上无人提及债权的权能。这是为什么？同样是私权的所有权和债权应该是有其法理上的共性的，所有权有权能，债权应该也有。

权能论者在论及权能时无法区分权能和权利的区别。实际上他们在分析所有权的权能时都一定程度上等同于权利的概念。例如说所有权的四项基本权能，占有权、使用权、收益权和处分权，有意无意都说成占有权利、使用权利、收益权利和处分权利。但这在逻辑上明显不妥，如果权能也是权利的话，那么所有权就顺理成章地成为各种权利的集合，这样的观点受到传统法学家的排斥，因为这与他们主张的所有权的整体性或说浑然一体性相矛盾。

权能理论中最受诟病的莫过于“权能分离”理论。而这一理论的直接目的就是为了解释他物权制度。如《德国当代物权法》论及定限物权时明确指出“限制物权在我国以前又被成为定限物权。如上所述，所有权人可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，这就是说所有权人可以把自己的一部分所有权能通过创设限制物权的方式分离给他人”。[5] 该理论认为权能可以从所有权中分离出去而在其上成立定限物权，因此所有权在分离部分权能时候处于不完全状态，而有待于“弹回”原初状态即此时所有权受到“限制”。[6]这种权能分离说被《物权二元结构论》谓为“离奇”的学说。除了孟教授对该传统学说的批判外，笔者以为这一学说还有一内在的逻辑矛盾。如果所有权的部分权能可以从权利中分离出去，那么分离后的原所有权其实已经不是所有权了，因为同一主体基于同一客体上的所有权的内涵应该相同而不可能有多种形式，这是所有权理论统一性的要求。而传统理论在认为占有、使用、收益、处分等权能分离出后，所有权依然存在，那么这些所有权的因为分离了不同的权能而内容有所不同即出现了不同的内容的多种所有权，显然这样是荒谬。同时，所有权分离部分权能后仍成其为所有权，那么分离出去的所有权权能也应该能成立所有权，而事实上这就是双重所有权理论的逻辑，而如此一来同一所有权可以衍生出多个所有权，这在理论上不足以令人信服，在实践上也是讲不通的。

对此，有学者分析到，所有权和其权能不是整体和部分的关系而是本质和形式的关系，因此不存在分离。认为权能不过是所有权的表现形态。例如有人从所有权的上位概念权利与权能的角度得出如上的结论。《物权二元结构论》中写道“权利是从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发，权利是抽象的，权能是具体的，权利、权能实为一体，这或许就是法学中经常互用权利、和权能概念的原因。由此看来，权利与权能，不是整体与部分的关系，而是本质于表现形式的关系”。[7]但笔者认为这一观点值得商榷。

在传统方式下使用权能固然不妥，但如果采纳孟教授的观点，那么权能的作用将大大缩水。而且同时还有逻辑上的矛盾。实际上权能的概念对于理解所有权是很关键，绝不能舍弃。下面以占有为例来说明权能。

在其书中孟教授并没有否认所有权的传统的四项基本权能“占有、使用、收益和处分是所有权常见的表现形式，应在所有权定义中得到反映，但是所有权定义同时应该表明所有权表现形式不限于这四种，以免将所有权当成这四项权能的组合”。 [8]显然占有也被视作所有权的一项权能（表现形式）。据此观点，占有权能也是一种权利。

在德国学者耶林提出了权利利益说后，学界对于权利的利益要素都予以承认。即便传统的民法学者在给物权下定义时也认可，如台湾学者史尚宽先生“物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利”，日本学者我妻荣“物权，乃对一定之物，为直接支配而受其利益之排他的权利”。[9]对此，笔者认为利益是权利的根本要素，没有利益要素不成其为权“利”。所有权必然含有利益（满足主体需要）如果说占有也是权利的话，那么占有行为怎样产生利益的呢？占有怎样来满足主体之需要的呢？例如，我有一碗阳春面，如果仅仅是占有，有何利益而言？而一旦主体动用筷子食用阳春面的时，这已经超出了占有的行为范围了。而要保持占有的外延不便，我们根本就无法得出占有是权利的观点，因为仅占有而不为食用或买卖行为的话，占有人肚子永远就饿着，占有人毫无利益可言，不成其为权利。

占有到底是什么？理论上对其性质也争论不已，有“事实说”和“权利说”。[10]先撇开这些定性的问题不谈。占有无非就是所有权人在所有权之效力之下对其所有物所能够为的特定事实管领控制的行为，不过是所有权所涵盖的诸多行为中的特定部分。这种行为对于整个所有权的意义来说是不可或缺的，因为，如果所有人不能够（没有资格）占有其所有物，那么他对该物就不是真正意义上的所有权。占有不过是所有权人为了最终以特定方式实现其所有权而需要的基础性行为。但对于所有权人而言该行为本身不会产生任何利益，因此显然不是权利。而传统观点以及孟教授的观点却一致地把占有视为所有权的权能而同时却都认为占有也是一种权利。矛盾不言自明。

笔者认为占有是所有权的权能。但笔者的看法与以上诸观点都有差别。稍后详述。

二、企业法人所有权之惑

企业法人所有权，特别是国有企业法人所有权至今在法学界没有取得一致的看法。肯定方和否定方进行了持久战，然而双方都无法给出令人信服的理论说明。这一问题涉及到所有权概念的理解问题。肯定说基于所有权权能分离论而产生。有人认为企业法人所有权时分析“我们说四项权能与国家所有权分离并不是完全的分离，企业虽然应享有国家所有权的各项权能，但每一种权能与所有权的分离都是有限的”。[11]但这一论点建立在权能分离理论上因此根基不稳，因为权能分离论本身就是有问题的。这一理论的另一大致命弱点是它破坏了所有权概念的统一性。先不说，法人无法像自然人那样享有充分的和全面的“权能”，作为权利中的“利”，法人根本无权享有，因为法人必须将经营的利润分派给股东，这是其法定的义务。如果在法人不享有收益权的情况下，而牵强地承认法人所有权的概念，无疑让所有权概念变的混乱了。尽管这一做法似乎很符合社会现实的需要，但它却使得民法理论的基石性的概念无法统一，这一代价显然是很大的。笔者反对这一观点。后面有详细的论述。

而孟勤国教授在其物权二元论的架构下，认为企业法人享有的是占有权（作者的概念）中的经营权。该观点摆脱了传统所有权权能分离论的困惑，似乎自圆其说。但并不无疑问。《物权二元结构论》中在承认国家所有权的基础上认为“…基于威胁国有企业自主经营权的力量主要来自政府部们的事实，必须采取这样一个思路：明确规定政府部门代表国家行使所有权是有哪些权利和国有企业行使法定经营权时有哪些义务。政府部们除了明文规定可做的，其他都是不能做的；国有企业除了明文规定必须做的或不能做的，其他都属于可做可不做的”。[12]企图通过法律在所有权主体和经营权主体之间分配权利义务来保障企业的法定经营权。并在其后列举了政府作为所有权人仅有的几项权利。这一论点不无疑问。理论上，应该说不应该限定所有权人的行为方式，因为所有权人享有充分的全面的权能。而孟教授的观点就会很容易让人觉得所有权人的权能之有限可数的部分留给了所有权人而大部分（不可穷尽的）的权能留给了企业法人。这一做法显然和公司法的相关规定（世界通行的做法）相违背，因为公司法规定股东享有公司的最终控制权，除了明确留给董事会的外，其他一切未定（即章程中没有涵盖的）的都应该属于股东大会。孟教授的观点在实践中能否产生良好的后果，值得怀疑。

三、建筑物区分所有权之疑

对民法之所有权概念的另一破坏者就是“建筑物区分所有权”。这一概念的破坏之处就在于在所有权的概念中引入了“成员权”即“建筑物区分所有人基于一栋建筑的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体之一成员而享有的权利和承担的义务”。[13]建筑物区分所有权当属所有权，当属物权，当属对物权，即所有权人与其所有物之间的主客体关系。然而学者们硬是在原有的概念中嵌入了所谓的成员权作为建筑物区分所有权的一部分。而成员权，表达的却是建筑物所有权人之间的关系，是人与人之间的关系，显然脱离的物权的涵盖的内容。这样的概念还是所有权吗？如果是，显然所有权的概念统一性又受到侵蚀。成员权无非是要强调建筑物各所有人有权参与对他们之共有建筑部分管理的资格，笔者认为这更是一种身份性质的权利。共有人参与共有物的管理是其权利的体现，但这一参与权绝非物权本身所能容纳。另外，一般之按份共有人所形成的共有权中为什么就没有成员权的构成要素呢？在本质上，建筑物区分所有权和民法中一般的共有权有什么实质上的差异吗？若没有，为什么偏偏在建筑物区分所有权中不恰当地塞入成员权的成分？

另外，笔者对于时下学界很流行的各种“准”权利，都抱以怀疑的眼光。这种“准”字的应用，大概是区别与另一非常相似的权利。但是，若是不同，就应该给予另外的界定，用一个“准”字，仿佛有搭便车省气力之嫌。

以上是笔者对于传统所有权概念的反思。笔者认为，传统所有权概念之改造到了不得不改的时候了。

[1] 周枬：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版。

[2] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998.6第一版，P229，以下称该书为“梁慧星书”。

[3] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年第一版，P15。

[4] 王泽鉴：《民法物权——通则．所有权》，中国政法大学出版社，2001年10月版，P153。

[5] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年7月版，P30。

[6] 参见梁慧星书，P270。

[7] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年第一版，P16

[8] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年第1版。

[9] 转引自梁慧星书，同上，P18。

[10] 梁慧星书，P1090。