动产担保制度比较研究 
陈本寒
 
 

　目次
　第一节 动产抵押权
　第二节 动产质权
　第三节 动产留置权
　第四节 动产优先权
　第五节 我国动产担保立法之检讨

　　动产担保自古有之。在大陆法系国家，罗马法上，先有质权后有抵押权，但抵押权与质权并无严格的

区别，两者不仅性质相同，而且大抵受同一原则支配，因而将两者并称为质权的情况，亦属常有。不过在

将抵押权解释为非占有质时，质权则被特别解释为占有质。只是到了中世纪后期，随着登记制度的不断完

善，抵押权与质权才逐渐区分开来。中国古代，质、押、典、当相互混用，无一定分际，主要透过当铺、

典铺或解铺加以运作。 直到清末变法，制定《大清民事律》时，抵押权与质权才真正得以分离。由于抵

押权无需转移担保物的占有，不影响抵押人在设定抵押后继续使用抵押物，因而，被工商界广泛采用，一

跃超过动产质权而成为“担保之王”。但动产担保并未因此走向衰落，一方面，以占有为公示方法的传统

动产质权，其对担保物的留置功能和设定手续简便、费用低廉的优势，是抵押权所无法比拟的，因而，在

民间消费性融资领域，仍占有王者之地位；另一方面，适应经济发展的需要，动产担保的种类也开始变得

丰富起来，由原来较为单一的动产质权和动产优先权，向动产的让与担保和动产留置权等新型动产担保方

式拓展。当然这种拓展在满足社会经济发展对动产担保需要的同时，也给传统的担保物权理论和立法提出

了一系列的课题。在英美法国家，动产担保远比不动产担保发达，其主要担保形式有信托占有、附条件买

卖和动产抵押。这几种担保形式对大陆法国家的担保物权立法产生了很大的影响。考虑到让与担保、信托

占有和附条件买卖等属非典型担保方式，笔者将对此问题专门加以论述。因而，在本文中，仅从典型担保

的角度讨论五个问题：一、动产抵押权；二、动产优先权；三、动产质权；四、动产留置权；五、我国动

产担保立法之检讨。
　　　　　　　　　　　　　　 第一节　动产抵押权
　　　　　　　　　　　　一、各国对动产抵押的态度
　　　　　　　　　　　　　　 1、大陆法系国家
　　在大陆法国家，由于各国民法典制定时，市场经济尚不发达，财富动产化的倾向也不明显，各国基本

上沿袭了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权

的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产

除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，企业

要求以其机器设备担保融资的呼声日渐高涨，而依照传统民法典的理论，动产只能设定质权，势必要求出

质人转移质物的占有，从而使企业的生产经营无法进行。如何在立法与实务上解决工商企业用动产担保融

资，而又不会对企业的生产经营造成障碍，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。在解决这

一问题的方式上，大陆法系各国采用了截然不同的作法。
　　以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占

有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保

化，则上述问题将迎刃而解。 另一方面，经济的发展，也使得社会财富的形态发生了巨大的变化，财富

的动产化趋势日益明显，动产的价值不一定逊色于不动产。因此，以日本为代表的一部分大陆法国家的立

法开始逐步放宽对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押领域，设定动产抵押权。从1933年开始，日本

就以特别法的形式先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《飞机抵

押法》（1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在抵

押权制度中的地位。
　　但是，对于动产抵押权，法、德两国的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条明确规定：“不得

就动产设定抵押权。”《法国商法典》第92条也规定：“任何情况下，只要质物已置于债权人或当事人约

定的第三人手中并继续由其占有，即对该质物享有优先权”第93条第3款规定：“凡准许债权人不经上述

程序占有或处分质物的条款，一律无效。”因而，法国的民商立法均对动产抵押持否定态度。德国的立法

和学说对动产抵押也持否定态度。《德国民法典》关于担保物权的体例设计，就将不动产担保与动产担保

严格区分开来，不动产担保以抵押权为“原型”，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性

负担。 动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。 如果涉及以工厂的机器设备设定

担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式来提供担保。 让与担保在德国的成文

法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。 从《德国商法典》的规定来看，虽然多处涉及动产担保

问题，但均被规定为法定质权，而法定质权的成立，有必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人

占有债务人的动产为必要。 因而，可以说，德国民商法也是不承认动产抵押的。
　　我国台湾立法对动产抵押的承认，则经历了一个曲折的发展过程。1929年制定旧中国民法时，由于当

时的工商业尚不发达，工商业者以机器设备进行担保融资者尚不普遍，因而未规定动产抵押制度。只是在

随后颁布的《海商法》（1939年）和《民用航空法》（1953年）中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定

。 1949年，国民党政府退守台湾后，经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业，协助中小

企业，拓展外销，提高国民的生活水平。此际，最需解决的是融通资金和担保问题。但农民所能提供的担

保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；而中小企业所能提供的主要是机器设备、成品和原料。

如果按照民法典的规定，设定动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营产生不利的影响。在此情况下

，台湾曾就是否引入德、日等大陆法国家的让与担保制度来解决这一问题，展开过激烈的争论。终因该制

度在公示、拍卖和清偿等方面，无法解决实际遇到的难题而作罢。此时，正值台湾和美国的政治经济关系

十分密切，加之美国的动产担保制度也甚为发达，于是，台湾的立法者舍弃欧陆而附随英美，以美国的《

统一动产抵押法》（Uniform Chattel Mortgage Act）、《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional

Sales Act）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本，于1963年制定了《动产担保

交易法》。 该法创设了三种动产担保方式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中，动产抵押是专为

工商业和农业向银行贷款而设立的。至此，动产抵押制度在民法典之外，通过仿效美国法，以民事特别法

的形式，被台湾立法者肯定下来。
　　导致大陆法国家的立法者对待动产抵押权的态度产生如此差异，主要是基于以下几方面的因素：
　　一是对物权法定原则的认识不同。物权法定原则一直是大陆法系国家在调整物权关系时坚持的一项重

要原则。依照该原则的要求，物权的种类和内容以民法或其他法律规定者为限，当事人不得自由创设之。

抵押权为物权，自应遵守这一原则。而各国民法典最初设计担保物权时，是以不动产为抵押权的标的，以

动产为质权的标的。因而，作为物权内容的公示方法，二者截然不同。抵押权以登记为公示方法，以不转

移担保物的占有为主要特征。而质权以质权人对担保物的占有为公示方法，以转移担保物的占有为主要特

征。现在将动产担保物纳入抵押标的的范围，势必对法定动产物权的内容作出突破。能否突破？就成为各

国立法和学说争议的焦点。德、瑞等国坚持物权法定原则，因而拒绝承认动产抵押的有效性；而日本则认

为物权法定原则过于僵化，应作缓和性的解释。 因而以民事特别法的形式突破了民法典的规定，创设了

动产抵押制度。我国台湾地区立法起初也为物权法定原则所困扰，但随后转而仿效美国法。如此调整，固

然适应了台湾经济发展的需要，但难以否认，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留下一些无法解决

的问题。
　　二是对抵押权的功能认识不同。德、瑞立法在抵押权的功能界定上，重流通而轻保全，以流通抵押为

原则，以保全抵押为例外。因此，在抵押权的种类设计上，对于只有保全功能而无投资功能的担保方式重

视不够。《德国民法典》中，对于纯具保全功能的法定抵押权和优先权等，则根本不予承认，就是一个典

型的例证。而动产抵押虽不象法定抵押和优先权那样，只具保全功能，但其功能也只是扩大到了融资担保

而已，投资功能是断然没有的。立法者在这种立法指导思想下，不承认动产抵押权是可以理解的。因此，

当德国的经济发展到一定阶段，需要以不转移占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国

宁可通过判例和学说创立让与担保，也不愿突破现有的物权法体系。 而日本立法则不同，它不承认抵押

权的投资功能，只承认其保全和融资功能。在经济发展对融资担保提出巨大需求时，努力扩大抵押权的融

资功能，就成为情理之中的事了。
　　三是对抵押权的公示效力认识不同。在抵押权的公示效力问题上，德、瑞立法与日本立法持有不同的

主张。前者采登记要件主义；后者采登记对抗主义。这样，在是否承认动产抵押权的问题上，二者遇到的

难题就不一样。在德、瑞立法中，登记的公示方法是专为不动产物权设计的，由于不动产的种类单一，采

用登记要件主义没有什么问题。但如果将动产纳入抵押标的的范围，也要求动产抵押权的设立、变更和消

灭自登记之日生效，那显然是行不通的。因为，动产种类繁多，价值大小不一，国家不可能为动产担保的

登记，设立如此众多的登记机构和登记人员。而在日本立法中，则不存在公示效力的障碍。因为，依登记

对抗主义的观点，物权的变动不以登记为必要，登记与否，只决定物权人的物权是否可以对抗善意第三人

。因此，即使将动产纳入抵押物的范围，也不会与民法典关于登记效力的规定发生冲突。我国台湾地区的

“民法”在不动产抵押的登记效力问题上，采登记要件主义，而在《动产担保交易法》中，对动产抵押登

记效力的规定，则采登记对抗主义，实为不得已而为之。至今仍受到学者的责难。
　　2、英美法国家
　　在英美法国家，charge 和mortgage均为物的担保的形式。其中，charge属于债权人既不享有担保物

的所有权，在担保设定时也无须移转担保物的占有的担保。 如英国学者在描述charge时，曾指出：

“charge是指这样一种担保：债务人拨出财产，以清偿债务，但不把担保物的绝对产权、特别产权、占有

权转移于债权人，只给予债权人这个权利：在担保的义务不履行时，向法庭要求把担保物变卖。” 我国

香港学者何美欢女士将charge译为“罗马式债务负担”。 其实，用大陆法的眼光看，charge就是抵押权

。英美法中的charge既可以在不动产上设立，也可以在动产上设立。 可见，英美法是承认动产抵押的。
　　与大陆法国家不同，英美为判例法国家，设立动产抵押，并不存在成文法国家所谓物权法定原则的障

碍。同时，英美法国家对物的担保的设计，只赋予其保全和融资功能，物的担保在一般情况下虽然也要登

记，但登记只具有对抗效力，而非成立或生效要件。 因此，对于英美法国家而言，承认动产抵押，并不

存在理论和立法上的困难。我国台湾地区在面临农业和工商企业融资担保压力时，无法依大陆法的理论对

动产抵押作出立法突破，转而以美国的《统一动产抵押法》为蓝本，规定动产抵押制度。这从一个侧面说

明英美法上动产抵押制度的发达。
　　我国1995年颁布的《担保法》第34条、第42条和第43条中，均允许以动产设定抵押，因而，我国是承

认动产抵押制度。《担保法》的上述规定也是对我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押规定的

简单模仿。抛开规定粗糙，互相矛盾的条文不谈。仅就动产抵押制度存在的必要性与合理性问题，笔者就

持怀疑态度。因为在大陆法国家，承认动产抵押制度仅为日本和我国台湾地区立法，其他国家之所以不承

认该制度，是因为在大陆法上早已存在的让与担保制度，无论在功能、公示方法和效力等方面，均与动产

抵押完全相同，且适用范围远比动产抵押广泛，完全可以涵盖动产抵押。只不过让与担保在大陆法国家是

判例法上的制度，而在日本和我国台湾地区，动产抵押是成文法上的一项制度而已。在立法或司法实务承

认让与担保合法性的前提下，再创设动产抵押制度，意义何在？令人生疑。关于这一问题，笔者在后文中

再作详细探讨。
　　　　　　　　　　　　二、动产抵押的公示及效力
　　　　　　　　　　　　　 1、大陆法国家
　　在大陆法国家，传统的立法一直主张，不动产物权以登记为公示方法，动产物权以占有或物的交付为

公示方法。而动产抵押权既属抵押权，当以不转移担保物的占有为主要特征，否则，与动产质权就毫无区

别了。但动产抵押权又属动产物权范畴，不交付担保物的占有，又与传统立法主张不符。因此，如何解决

公示方法，就成为创设不占有标的物的动产抵押制度最关键的问题。 从承认动产抵押制度的日本和我国

台湾地区立法来看，各类动产抵押均采取登记的公示方法，其主要理由：一方面，动产抵押仍属抵押权，

自应符合抵押权的主要特征；另一方面，也是为了与动产质权相区别。不过，从传统民法理论的角度看，

这可以说是对动产物权公示方法的一大突破。
　　虽然承认动产抵押的国家和地区在公示方法问题上的规定是相同的，但在抵押登记的效力问题上却存

在着明显差异。
　　日本在不动产抵押权登记的效力问题上，一直采登记对抗主义，对登记并未赋予公信力。 因此，当

将登记公示方法适用于动产抵押时，也采此主张。如依照1951年颁布的日本《机动车抵押法》第4条、第5

条的规定，机动车抵押的设定应当登记，未登记者，不得对抗第三人。此外，1953年制定的《飞机抵押法

》（第3条、第5条）和1954年制定的《建设机械抵押法》（第7条），也有类似的规定。因而，日本在抵

押登记的效力问题上，无论是不动产抵押，还是动产抵押，其登记的效力都是一致的。因此，对于动产抵

押立法中未规定的内容，准用不动产抵押制度的规定不会发生问题。
　　在英美法国家，由于在不动产抵押与动产抵押公示的效力问题上，采取与日本法完全相同的主张，抵

押权的登记只具有对抗效力，而无公信力可言。因此，将不动产抵押公示的效力与动产抵押公示的效力打

通理解，也不会有什么问题。
　　而我国台湾地区立法在抵押登记的效力问题上，则存在两种截然不同的立法主张：一是依照台湾“民

法典”（即旧中国民法典）第758条和第759条的规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处

分。至于登记对于第三人的关系如何，民法典未作规定。依台湾“土地法”第43条的规定：“依本法所为

之登记，有绝对效力。”所谓“绝对效力”，依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。 可见

，台湾立法对于不动产抵押权的登记采登记要件主义，并赋予登记以公信力。二是依照台湾《动产担保交

易法》第5条的规定：“动产担保交易，非经登记不得对抗善意第三人。”《海商法》第37条和《民用航

空法》第19条关于船舶抵押权和航空器抵押权的登记效力，也有类似规定。可见，台湾对动产抵押权登记

效力的认定，采登记对抗主义，解释上亦认为此项作为对抗要件之登记，不具公信力。 由此观之，我国

台湾地区的立法，在抵押权登记的效力上是不一致的。而我国台湾地区“动产担保交易法”第3条却规定

：“动产担保交易依本法之规定，本法无规定者，适用民法及其他法律之规定。”由于台湾“民法”在抵

押权的公示效力问题上，与“动产担保交易法”的规定是不一致的，因而如何“准用”？就成为值得探讨

的问题。民法典关于不动产抵押登记的效力的规定，采登记要件主义，并承认登记的公信力。而《海商法

》、《民用航空法》和《动产担保交易法》关于动产抵押登记效力的规定，又采登记对抗主义， 如果依

照《动产担保交易法》第3条的规定，准用不动产抵押效力的规定，将会遇到以下几方面问题：
　　1、动产抵押所担保的债权范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致的，究竟以合同的约

定为准？还是以登记簿的记载为准？对于未登记的利息、迟延利息和实现抵押权的费用，是否为抵押权的

效力所及？能否对抗善意第三人？
　　2、动产抵押标的物的范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致的，究竟以合同的约定为

准？还是以登记簿上记载的为准？对于未登记的抵押物的从物，是否为抵押的效力所及？如果在抵押期间

，抵押物与他人财产发生附合、混合或加工情形者，抵押的效力是否及于添附物？
　　3、由于《动产担保交易法》对动产抵押的登记，采分散登记制度，而不采统一登记制度，同时，该

法的实施细则又对各登记机关登记的有效区域作了明确的界定， 如果同一动产在不同区域的登记机关，

为不同的债权人进行抵押担保登记，其登记的顺位如何确定？同一动产上设立数个抵押权，如何定其次序

？是适用非经登记不得对抗善意第三人的原则，还是以成立先后为准，而不问其有无登记或登记顺位？
　　4、“未经登记，不得对抗善意第三人”，该第三人的范围如何界定？是指不得对抗登记的抵押权人

呢？还是也包括未登记的抵押权人和普通债权人？
　　对于上述问题，《动产担保交易法》有些作了规定，如关于动产抵押抵押物的范围问题，该法第4条

规定，动产担保交易法之标的物，有加工、附合或混合之情形者，其担保债权之效力，及于加工物、附合

物或混合物，但以原有价值为限。关于抵押登记的对抗效力问题，该法第25条规定，抵押权人依本条规定

实行占有抵押物时，不得对抗对依法留置标的物的善意第三人。台湾的司法实务也认为，所谓不得对抗善

意第三人，既包括在该抵押物上登记抵押权的抵押权人，也包括一般债权人。 而其他问题则未作规定。
　　由此看来，我国台湾地区以英美法为蓝本，创设的动产抵押制度，在解决工商企业融资问题上，确实

起到了积极的作用，但跨越法系的借鉴，制度上的冲突，也给立法者提出了一系列难以解决的问题。
　　与抵押权公示的效力相联系的一个问题，即动产抵押权是否适用善意取得的规定？换言之，未经动产

所有人的合法授权，擅自以他人之动产设定抵押，抵押权人在不知情的情况下，与之办理了抵押登记。第

三人（抵押权人）可否基于对登记的信赖，取得该动产上的抵押权？本来，在大陆法的理论上，物权公示

的公信力与善意取得制度是合为一体的，善意取得是公示公信力的外在表现。因而，承认物权公示的公信

力，即使公示的权利人不是财产的真正权利人，善意第三人基于对公示的信赖，法律也允许其取得对该财

产的所有权或其他物权。反之，不承认物权公示的公信力，则不发生物权的善意取得问题。从大陆法各国

的立法看，对于动产抵押权的登记，均采登记对抗主义立法主张，且不承认登记的公信力，因而，从理论

上推导，动产抵押权应不发生善意取得问题。各国立法对此也无明文。惟我国台湾《动产担保交易法》第

5条第2项规定：“本法未规定者，适用民法之规定。”而“民法”关于不动产抵押权公示的规定采登记要

件主义，登记具有公信力，因而不动产抵押权发生善意取得问题。而台湾学者王泽鉴先生以第5条第2项的

规定为依据，认为动产抵押也应类推适用“民法”的规定，肯定动产抵押权的善意取得。 这一观点值得

探讨。
　　2、英美法国家
　　如前所述，在英美法国家，不转移担保物占有的抵押权被称为“罗马式债务负担”或“财产负担”。

这种担保方式既可以在不动产上设定，也可以在动产上设定。就其公示方法而言，与大陆法略有不同。英

美法不仅允许动产抵押采取登记的公示方法，也允许担保物的所有人通过交付担保物的权利证书给抵押权

人的方式来进行公示。但通过权利证书交付的方法设定的动产抵押，不得再进行登记。至于什么情况下采

用登记的公示方法？什么情况下采用权利证书交付的公示方法？从英国学者的描述中，似乎除了法律有特

别规定外，一般情况下，担保物有权利证书的，都可以采用权利证书交付的方式来替代登记。
　　 动产抵押的登记只具有对抗效力，这是英美法国家的一贯立场，无论对于不动产按揭还是动产抵押

，均是如此。 登记不是动产抵押权设定的必经程序，登记的目的仅仅在于向第三人公示抵押权的存在，

并确定抵押物上数个抵押权的先后顺位。因而，英美法国家的动产抵押登记不具有公信力，当然也就不发

生动产抵押权的善意取得问题。
　　　　　　　　　　　　　　　　　三、动产抵押的标的物
　　哪些动产可以设定抵押权？这是承认动产抵押的国家遇到的又一难题。因为动产与不动产不同，动产

的种类繁多，价值大小不一。对动产抵押物范围的确定，将直接涉及到登记机关的设立。如果允许所有动

产都进入抵押领域，那么，登记机关将不堪重负。因此，在承认动产抵押的各国立法中，对于动产抵押物

的范围确定，大体有三种立法主张：
　　一是以日本为代表的严格限制主义。如日本是通过颁布民事特别法的方式，对动产抵押物的范围进行

限制的。日本先后于1933年颁布了《农业动产信用法》、1951年颁布了《机动车抵押法》、1953年颁布了

《飞机抵押法》、1954年颁布了《建设机械抵押法》。对于上述法律调整范围内的农业机械和牛马、各类

机动车、航空器、建设机械等，允许设定动产抵押，且只能设定抵押，不得设定质权。此外，依照《日本

商法典》的规定，船舶也可以设定动产抵押权，而且设定抵押权的船舶不仅包括已建成的船舶，也包括尚

在建造中的船舶。 对于在此范围之外的其他动产，如流通中的商品、企业的在库商品和加工原材料等，

则只能设定质押，或通过动产的让与担保方式来解决。 日本学者近江幸治先生在谈及动产抵押物的范围

时，就明确指出：“根据登记进行的动产抵押，并不适用于所有的动产。所以，动产抵押的绝大部分是由

让与担保承担其重要责任。 至于农业机械和牛马，虽然依照1933年日本颁布的《农业动产信用法》的规

定，也可以设定动产抵押。但由于当时的日本社会基本上是租地关系多，自耕农少，以农业机械设定抵押

的只是极少数有土地的上层农民，而有土地的农民，与其用农业机械设定抵押，还不如用土地设定抵押。

因而该法基本上未被利用。
　　二是以我国台湾地区为代表的限制缓和主义。我国台湾地区的立法在动产抵押的标的物问题上，经历

了一个由严格限制主义向限制缓和主义的转变过程。在《动产担保交易法》颁布之前，以特别法方式允许

设立的动产抵押，仅限于《海商法》上的船舶抵押权和《民用航空法》上的航空器抵押权。 《动产担保

交易法》颁布后，动产抵押标的物的范围随之扩大。依照《动产担保交易法》第4条的规定：“1、机器、

设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜以及总吨位未满20吨之动力船舶或未满50

吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。2、前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交

易性质，以命令定之。”1965年，台湾“行政院”公布了动产担保交易标的物品类表，共分十类，类下分

项：第一类为农林畜牧渔；第二类为矿产品；第三类为食物饮料及烟酒；第四类为纺织品及其原料、皮革

、木材制品及其相关物品；第五类为非金属矿产物制品，第六类为化学品；第七类为基本金属及铸制品；

第八类为机器设备器材及工具；第九类为农业机械设备；第十类为其他制品。由此可见，台湾动产抵押的

标的物范围十分广泛，重要的动产，无论是代替物或是非代替物，消费物或非消费物，皆包括在内。 但

我们仍不能说，在台湾的立法中，一切动产都可以设定抵押。否则，台湾“行政院”颁布动产担保交易标

的物品类表，就失去意义了。
　　 三是以英美法为代表的不限制主义。英美法对动产抵押物的范围几乎没有任何限制。从美国《统一

商法典》第九章的规定来看，几乎所有财产都可以设定动产抵押。如该法第9—102条关于第九篇的原则和

适用范围中规定：“1、除涉及被排除之交易的第9—104条另有规定外，本篇适用于任何意图在动产或不

动产附着物上，包括在货物、所有权凭证、票据、一般无形财产、动产契据或帐债上设立担保权益的交易

，而不论交易采取何种形式；以及任何帐债或动产契据的买卖。2、本篇适用于通过合同设立的担保权益

，包括通过质权、让与、动产抵押、动产信托、信托契书、代办人留置权、设备信托、附条件买卖、信托

收据等各类合同所设立的担保权益。以及通过其他保留留置权或所有权的合同所设立的担保权益；本篇还

适用于意图设立担保权益的租赁或寄售。除第9—310条另有规定外，本篇不适用于法定留置权。……。”

从该条的规定来看，不仅各类有体动产，而且包括各类无体财产权和有价证券，均可设定动产抵押。导致

这一现象的原因，是因为在英美法上，并无“物”与“财产”的区别。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二节　动产质权
　　动产质权作为一项最古老的担保物权制度，在近代法上，随着抵押权制度的兴起，开始走向衰落。导

致其衰落的原因有二：一是公示方法的制约。对质物的持续占有，限制了对质物充分利用；二是功能单一

。质权通常只具有保全和融资功能，而无投资功能。因而其适用空间受到限制。但与抵押权相比，动产质

权也并非没有优势可言。首先，质物的移转占有，会妨碍对质物的使用，是其不利的一面，但同时，质权

人对质物的持续占有，也可达到迫使债务人从速清偿债务的效果，这对质权人来说，又是有利的一面，这

种质权的留置功能，是抵押权所没有的。其次，动产质权的设立，手续简便，费用低廉。也是抵押权所无

法比拟的。动产质权的上述特点，使其在民间消费性融资领域仍有着广阔的发展空间。因而，近代以来，

各国立法在充分挖掘抵押权的潜能的同时，也对动产质权这一典型的动产担保方式作了较为详尽的规定。

如《法国民法典》第三编第17章第一节、《德国民法典》第三编第9章第一节、《瑞士民法典》第23章第

一节和《日本民法典》第二编第9章第二节等，都是关于动产质的规定；在英美法国家，其判例和制定法

也都承认动产质的存在。如美国《统一商法典》第九篇第9—102条就明文规定，本篇的规定适用于包括动

产质押在内的各种动产担保交易。当然，由于各国立法者对动产质的认识不同，在动产质的立法上也存在

差异。因篇幅所限，本文仅就动产质的几个主要问题，对各国立法作一比较。
　　　　　　　　　　　　一、动产质权的种类
　　在近代以前，动产质依其设定后，质押期间是否允许质权人对质物加以使用收益，有所谓用益质

（Nutzofand）和变卖质（Verkaufspfand）的区分；依质押期满后，被担保债权未受清偿的，是否允许将

质物直接归质权人所有，用以抵偿债务，又有所谓归属质或流质（Verfallpfand）和清偿质

（Distraktionspfand）的划分。 不过到了近代，由于强调质权作为担保物权，是以担保物的价值而非使

用价值来保全被担保债权，允许质权人事先约定在债权得不到届期清偿时，直接取得质物的所有权，显然

有违质权的价值权属性；同时，质物的价值在通常情况下，总是或高于或低于被担保债权的数额，允许在

被担保债权届期未受清偿时，质物的所有权直接归质权人所有，超过部分不予返还，不足部分债务人也不

再承担清偿义务。这对双方当事人来说，也有失公平。因此近代各国民法都明文禁止质押期间，质权人对

质物的使用及订立流质契约， 这样，关于归属质和清偿质的分类在民事领域已不存在。但在商事领域，

归属质和清偿质的划分仍然存在。如《日本商法典》第515条明确规定：“民法第349条的规定，不适用于

为担保商行为债权而设定的质权。”其他大陆法国家的商法典也有类似的规定。在民商合一的国家（如瑞

士），归属质则以营业质或典当的形式表现出来。 之所以如此，是因为商事关系与民事关系相比，有其

特殊性，在处理交易公平与效率的关系问题上，商事法更侧重于效率。而为求效率，在商事交易本身方面

，力求简便敏捷而富于弹性，乃对商行为采自由主义。 因而，在商事领域，允许当事人事先订立流质契

约也就不足为怪了。由此可见，归属质和清偿质的划分，在商事立法上仍有其重要意义。
　　在大陆法国家，依产生依据不同为标准，动产质权还可以分为约定质权和法定质权二种。动产质权基

于当事人的合意而设定，这是动产质权产生的最常见情形，也为各国立法所承认。但对于依照法律的直接

规定而产生的法定质权是否予以承认，各国立法则存在不同的主张，德国、瑞士民法承认法定质权， 而

法国、日本民法则对此持否定态度。导致这一差异的原因，是因为在德国法和瑞士法上，并无关于动产优

先权的规定，也不承认动产留置权是一种独立的担保物权。因而，法国法和日本法上设定的动产优先权或

动产留置权的功能在德、瑞等国，只能通过创设法定质权来承担。
　　在英美法国家，动产质只能基于合同的约定而产生，因而并不存在法定质权的规定。 当被担保债权

未受清偿时，质权人在通知出质人后可以变卖担保物。 因此，也不存在归属质的分类。
　　二、动产质权的公示
　　1、公示方法
　　 在大陆法国家，动产质权是物权，依照物权公示原则，其设定当然应当进行公示。不过，与不动产

担保的公示方法不同，动产质权属于动产物权的范畴，对质物的占有，是动产质权的唯一公示方法，也是

它与抵押权相区别的主要标志。因而，大陆法国家的立法均规定，以出质人交付质物的占有为动产质权的

成立条件；以质权人在质押期间持续占有质物，为动产质权的存续条件。
　　在大陆法国家的立法和理论上，“交付”的含义甚广，大体分为“现实交付”和“观念交付”两种情

形。前者是指动产占有的现实移转；后者则是非真正交付，而只是将动产的占有在观念上实现移转，以代

替现实交付。它通常包括简易交付、指示交付和占有改定三种表现形式。观念交付虽作为动产物权变动的

公示方法而存在，但由于观念交付不伴有标的物占有的移转，因此，通说认为不具有完整的物权公示法律

效力。 就动产质权的公示而言，采用现实交付的方式实现质物的移转，为质权公示的常态，但能否采取

观念交付的方式设定质权，则是一个值得探讨的问题。
　　（1）简易交付。所谓简易交付，是指受让人已经先行占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视

为交付。规定简易交付的目的，主要在于解决受让人已先行占有标的物的问题，如果仍要求现实交付，势

必先由受让人将先行占有的该动产交还让与人，再由让与人交付受让人，徒增不必要的手续。现用简易交

付之规定替代现实交付，只须当事人达成物权变动的合意，即生变动之效力，手续简便且经济也。由于简

易交付已具有标的物移转的外观特征，可以达到公示第三人的目的，因此，各国立法均允许以简易交付的

方式设定动产质权。如《德国民法典》第1205条第（1）项规定：“设定质权时，所有权人须将物移交于

债权人，并由双方当事人就债权人应享有的质权达成协议。债权人已占有其物的，只须有关质权成立的协

议即可。”我国台湾“民法”第761条也有类似规定。瑞士民法和日本民法在质物的简易交付问题上虽无

明文，但解释上对此持肯定态度。
（2）指示交付。所谓指示交付，是指动产由第三人占有时，出让人（动产所有权人）将其对第三人的返

还请求权让与受让人，以代替现实交付的一种方式。由于指示交付不过是质权人采用间接占有的方式占有

质物，质物已脱离了出质人的控制，而处于质权人的实际控制之下，且从外观上也有质物移转占有之表象

，因此，各国立法均允许以指示交付的方式设定动产质权。如《德国民法典》第1205条第（2）项规定：

“所有权人可以将间接占有的物移转于质权人，并将质权的设定通知占有人来代替将所有权人间接占有的

物移交。”我国台湾“民法”第761条也有类似的规定。瑞士和日本民法在此问题上虽无明文，但解释上

对此持肯定态度。
（3）占有改定。所谓占有改定，是指动产物权的让与人与受让人之间依据一个特别约定，标的物所有权

或其他物权基于合意发生移转后，标的物仍继续由让与人占有，让与合意成立时即视为交付，受让人取得

对标的物的间接占有。虽然占有改定也使受让人取得对标的物的间接占有权，此点与指示交付相同，但从

实际上看，标的物仍处在让与人的控制之下，从外观上看，标的物也无移转之表象，对第三人而言，无法

起到公示作用。因此，各国立法均禁止以占有改定的方式设定动产质权。如《瑞士民法典》第888条第（2

）项规定：“质权，质权人的意思质物仍受出质人全权支配的，失效。”《日本民法典》第345条规定的

更为明确：“质权人，不得使出质人代自己占有质物。”《德国民法典》第1253条第（1）项和我国台湾

“民法”第885条第2项也有类似规定。
英美法国家对动产质公示方法的要求，比大陆法国家宽松，除了把担保物的占有转移给质权人以外，交付

也可以采用其他方式达到：把担保物锁在指定地点后，将钥匙交给质权人的，是有效的交付；所有权文件

（如提货单）的交付等同于货物的交付，但与货物有关的非所有权文件（如仓单）的交付，不视为货物的

交付。当出质人向第三人交付时，必须是第三人承认接受了质权人的委托占有质物，方构成有效的交付。

笔者以为，导致这一现象的原因，是因为英美法上并无动产质与权利质的分类，他们将大陆法国家用于设

定权利质的各类有价证券权利也纳入动产质的标的物范围。因而，适应权利质的要求，英美法对动产质公

示方法才作出上述宽松的规定。
2、公示效力
动产质权有效设定后，质押期间，质权人丧失对质物占有的，质权是否消灭？各国立法主张不一：
以德国、瑞士为代表的一部分大陆法国家，由于在物权公示问题上，采公示要件主义，占有，不仅是动产

质权的成立要件，而且也是维系质权存续的必备要件。因此，当质权人丧失对质物的占有时，他们主张质

权应归于消灭，而不论质押期间是否届满或质押当事人之间是否存在特别约定。如《德国民法典》第1253

条第（1）款就规定：“质权人将质物返还于出质人或者所有权人时，质权消灭。保留质权存续的约定为

无效。”
以法国和日本为代表的另一部分大陆法国家虽然承认占有是动产质权的成立要件，但认为并不是维系质权

存续的必备要件。质权人对质物占有的丧失，并不导致质权的消灭，只是质权人的质权不得对抗第三人而

已。 如《日本民法典》第352条规定：“动产质权人，非继续占有质物，不得以其质权对抗第三人。”这

显然是采物权公示的对抗主义主张所致。
在采公示要件主义的国家，占有的丧失将直接导致质权的消灭；而在采公示对抗主义的国家，占有的丧失

虽不导致质权的消灭，但也使质权人享有的质权失去对抗第三人的效力。因此，在实务上对“丧失占有”

的含义进行严格的界定，就具有重要意义。即“丧失占有”究竟是指占有的暂时性丧失，还是终局性丧失

？对此问题，学者们见解不一。从各国的立法规定看，多数采纳终局丧失说。如《瑞士民法典》第888条

第（1）项规定：“质权，因质权人丧失对质物的占有，且不能向第三占有人请求返还质物而消灭。”《

日本民法典》第353条也规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回复之诉，恢复其对质

物的占有。”
在动产质权的公示问题上，还有一个重要问题值得重视，即动产质权的公式是否具有公信力？换言之，如

果出质人不是质物的所有人，也未得到所有人的合法授权，擅自以他人动产设定质押，债权人接受出质人

交付的质物时，对此并不知情，能否基于善意取得的规定，取得该动产上的质权？对此问题，在主张物权

公示具有公信力的德、瑞等国，答案是肯定的。如《瑞士民法典》第884条第（2）项就规定：“质物的善

意取得人，即使出质人无处分该质物的权利，仍取得质权。但第三人因更早地占有而享有权利的，不在此

限。”《德国民法典》第1244条和我国台湾“民法”第886条也有类似的规定。但在不承认公示具有公信

力的法、日等国，对于动产质权能否适用善意取得制度，就成为学说争议的焦点。从法、日等国的民法规

定来看，虽然并未就动产质权的善意取得问题作出专门规定。但对动产物权公示的公信力则是承认的。如

《日本民法典》第192条就规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使

于该动产上的权利。”《法国民法典》第2279条第1项也有类似之规定。这说明，法、日等国对动产物权

公示的公信力是承认的。动产质权既然是以占有为要素的动产物权，当然应当适用上述规定。因而，在法

、日等国，动产质权也会发生善意取得问题。
英美法国家在动产质权的公示问题上，基本采取与法、日相同的立场，主张动产质权的公示只具对抗效力

。如果质权人对质物的占有在质押期间受到第三人的不法侵夺，他可以就担保物对第三人提出侵占的诉讼

。 同时，英美法国家也承认质权公示的公信力，主张动产质权可依善意而取得。
　　　　　　　　　　　　　 三、动产质权的效力
　　动产质权有效设定后，与抵押权一样，也会产生相应的效力。这包括：1、对被担保债权的效力；2、

对所及标的物范围的效力；3、对质押当事人的效力；4、质权与其他担保物权竞合的效力。 因篇幅所限

，以下只能就其中几个主要问题作一探讨。
　　1、对被担保债权的效力
　　动产质权的主要功能是为债权提供担保，依德、瑞民法的规定，其担保的债权种类并无限制，合同债

权、侵权损害赔偿债权等均可设定质权担保。同时，所担保的债权也不以现实债权为限，将来债权、最高

额债权或已过时效的债权等均可设定质权担保。法、日民法虽然坚持担保物权的附随性原则，但由于司法

实务上对附随性原则作了缓和解释，因此其担保的债权种类与德、瑞民法的规定并无区别。
但除主债权之外，在被担保债权的范围问题上，德、瑞立法与法、日立法却存在明显差异。如依照《德国

民法典》第1210条和第1216条的规定，动产质权所担保的债权范围为：主债权、主债所生利息、违约金、

质权人因行使主债权和质权而花费的费用，以及保管质物而花费的保管费用。上述费用的请求权不以当事

人的约定为必要。 而《日本民法典》第346条的规定：“质权担保原本、利息、违约金、质权实行费用、

质物保管费用及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿。但是，设定行为另有约定时，不在此限

。”从上述条文的规定看，二者的区别最主要的就是，被担保债权的范围是由法律定之，还是由当事人自

由约定。德国法显然主张前者，而日本法则倾向于后者。因此，在德国法上，动产质权设定后，当事人若

以特约扩张被担保债权的范围或增加利息、违约金的，对出质人和后次序的质权人均不生效力。 这对于

维护出质人，特别是后次序的质权人的利益，显然具有重要意义。而日本法对此则无规定。旧中国民法第

887条也采后一种立法主张。
　　英美法国家在这一问题上，与法、日的观点相同，主张被担保债权的范围应由当事人以担保协议的方

式加以约定。
　　2、对所及标的物范围的效力
　　（1）标的物
　　动产质权的标的物应为动产，各国立法对此均不持异议。但在大陆法国家，对于动产的理解却存在差

异。依德国、瑞士民法的规定，动产仅限于空间上可移动之有体物。如《德国民法典》第90条就明文规定

：“本法所称的物为有体物。”《日本民法典》第86条虽然在肯定动产为有体物的同时，又规定无记名债

权视为动产，但因采纳了德国法关于质权的分类，因而事实上动产质权的标的仅限于有体动产。无体财产

权设质，则被划入权利质权的范围。而法国法的规定则不同。依照《法国民法典》第527条—第536条的规

定，可以移动的财产，包括各类有体物和无体财产权，均属于动产。加之法国法上只有动产质权和不动产

质权的划分，而无权利质权，因此，在法国法上，其动产质权的标的物范围，要比其他大陆法国家大得多

，在德、瑞等国属于权利质权标的的，在法国法上，则属于动产质权的标的物。如《法国民法典》第2075

条就明文规定：“在以无形动产设立动产质权时，例如以动产债权设立质权时，合法登记的公证文书或私

署文书应送达已用于设立质权的债权的债务人，或者应由该债务人以公证文书接受之。”
　　动产质权的标的除须为动产外，在大陆法国家，还必须符合下列要求：一是须为可让与物，禁止流通

物不得为质权的标的；二是须为特定物，债务人或第三人用于设质的物未与其他财产相区别的，不得用于

设质。 有疑问者，下列财产能否用于设质：
　　A、金钱。在民法上，金钱为种类物，但实务中，债务人常将一定数额的金钱包封交给债权人，以此

为其债务设定担保。该担保是否属于动产质？学术界观点不一。有人主张，对此情形，包封的金钱此时已

为不代替物，若交付债权人时，不使其所有权移转，则可成立普通之动产质。反之，若以押金、保证金的

形式，将金钱或一定量的代替物交付现在或将来之债权人，于债务清偿时，应以同种同质同份量之物返还

时，应认定为让与担保最为妥当。 也有人主张，以金钱设押者，在金钱交于债权人的同时，所有权也移

转予债权人，债务履行时，债权人仅须返还同额之金钱，而不必返还原物。因此，此并非质权，而是信托

的担保让与。 从各国的立法规定来看，法国法主张金钱可以成为动产质权的标的。 而德、瑞、日等国民

法则无此规定。从法理上讲，德、瑞、日等国要求质物须为特定物，以金钱设质，转移质物所有权，显然

不符合其对动产质权的界定。
　　B、在库商品。在库商品是指出卖人储存于仓库中的商品。严格说来，在库商品属种类物，以种类物

设质，须将该种类物特定化，方符合质权对质物的要求。同时，以在库商品设定质押，由于无法采用现实

交付的方式转移担保物的占有，因此，是否允许在库商品设定质押，就成为大陆法国家的立法和理论争议

的焦点。归纳起来，大体有肯定说和否定说二种观点。肯定说认为，以交付仓库钥匙的方法，使质权人单

独直接占有，或者让债权人、债务人共同持有，或者在债权人债务人共同支配下，通过第三人实现对质物

的共同间接占有，这些方法至少都是德国民法中有效的质权设定方法。 而否定说则认为，第一，由于债

权人依交钥匙的方法取得的担保价值多依赖于债务人的信用，所以极其薄弱；第二，以不公示债务人最后

信用基础的方法实行剥夺的结果，会害及一般债权人及交易安全。 从各国立法的规定来看，除德国法外

，其他国家的立法均不允许在库商品设定质权。
　　英美法对动产质押标的物的理解十分宽泛。依照《美国统一商法典》的规定，可让与的动产，包括消

费品、设备、农产品和在库商品以及有价证券、无形财产乃至动产契据和帐债上都可设定动产质权。
　　（2）标的物的范围。
　　动产质权有效设定后，质押的效力是否及于质物的从物、孳息、添附物和代位物？对此各国立法规定

不尽相同。以下分述之。
　　A、从物。对于质权的效力是否及于质物的从物，学说界存在二种不同观点：一种认为动产质权与抵

押权一样，都是担保物权，因而除当事人另有约定外，质权的效力及于从物。这一观点被瑞士法所采纳。

如《瑞士民法典》第892条第（1）项就规定：“质权使质物及其从物承受负担。”但也有人认为，动产质

权的效力并非当然及于从物，必须将从物已移交质权人占有时，始为质权的效力所及。对此观点，其他大

陆法国家并未明文采纳，但学术界认为，此为各国之通说。
　　B、孳息。由于动产质权的设定要求出质人须移转质物的占有，因而，质押期间，出质人将无法使用

质物，也就不会产生法定孳息问题。对于质押期间，质物所生的天然孳息是否为质权的效力所及？对此各

国立法规定不一。《德国民法典》第1213条规定：“质权得以债权人有权收取质物的收益的方式设定之。

（2）如天然生产果实的质物为质权人单独占有而已向其移转者，在发生疑问时，质权人应有权收取果实

。”而《瑞士民法典》第892条却规定：“（2）除另有约定外，质权人应将质物的自然果实交付所有人。

但自然果实为质物的组成部分的，不在此限。（3）质物变卖时，果实为质物的组成部分的，按质物处理

。”旧中国民法基本上采瑞士立法例，主张质权的效力原则上及于孳息，但质押契约另有约定者除外。
C、添附物。质押期间，由于质权人不得使用质物，出质人无法使用质物，因而，质物与他人发生添附的

可能很小。大多数国家的民法对此问题均未作规定。唯有旧中国民法对此作了规定。即：质物与他人动产

发生添附时，如果添附物的所有权归出质人所有，则质权的效力当然扩及添附物之上；如果添附的结果，

使添附物归他人所有，则质权的效力存在于出质人获得的补偿金之上；如果添附的结果使添附物为出质人

和第三人共有，则质权的效力及于出质人享有的应有部分之上。
　　D、代位物。物上代位性是保全担保的共同属性。动产质权当然也不例外。如德国民法第1219条和旧

中国民法第892条都有明确规定。其他国家的民法虽无明文，但法理上，允许质权的效力及于质物的代位

物。
　　3、对质押当事人的效力
　　所谓对质押当事人的效力，是指质押期间，质权人和出质人各享有哪些权利和义务。由于动产质权和

抵押权在公示方法上的差异，使得质押当事人与抵押当事人的权利义务存在很大的不同。一般而言，质押

期间，质权人享有如下几项权利：一是对质物的占有权；二是质物所生孳息的收取权；三是为保管上的需

要对质物的必要使用权；四是因质物的隐蔽瑕疵而造成的损害赔偿请求权；五是质物保管费用的请求权；

六是对质物的变价权和优先受偿权。惟质权人是否享有转质权问题，各国立法并无一致观点。出质人通常

享有如下权利：一是对质物价值的保全权；二是对质物的收益权。三是对质物的法律处分权。由于篇幅所

限，笔者只就转质权问题对各国立法的规定作一探讨。
　　所谓转质权(Afterpfand)，是指在质押期间，质权人以自己享有的质权为标的，为自己或第三人的债

务供作担保的权利。在大陆法国家，转质分为二种：一是在质押期间，质权人无需经出质人的同意，而以

自己的责任，将质权转质于第三人，这称为责任转质。二是质押期间，质权人实施转质行为，须事先征得

出质人的同意的，这称为承诺转质。二者的区别主要在于：1、要件不同。承诺转质须得到出质人的同意

方可为之，而责任转质则否；2、转质的范围不同。承诺转质，转质权所担保的债权范围和清偿期限，不

受原质权范围的限制。而责任转质则否。3、转质人的责任不同。承诺转质，因事先得到了质物所有人的

同意，因而，转质以后，转质人（原质权人）对质物的责任并不因此而加重。而责任转质，转质人对转质

期间质物因不可抗力所遭受的损失也必须向质物所有人负责。4、与原质权的关系不同。承诺转质不受原

质权的影响，因而，原质权消灭的，转质权仍可继续存在。责任转质则否，原质权消灭的，转质权随之消

灭。
　　对于是否承认质权人的转质权，各国立法规定不一。德、法等国的民法对此均无规定。瑞士民法只承

认承诺转质，而无关于责任转质的规定。 惟有日本民法和旧中国民法既承认承诺转质，也允许责任转质

。 依照日本和我国台湾学者的解释，允许转质与允许转抵押的法理是相同的。都是使质权人因质权的设

定而投下的融资，通过转质的途径，有再度流动的可能。因而，是金融业调动资金的手段。 当然，允许

转质在法理上也存在一些难以克服的问题，最明显的就是原质权与转质权的公示问题。因为质权的成立和

存续，以质权人对质物的占有为必要。允许转质，必然导致原质权人（即转质人）对质物占有的丧失，而

转质权又不可能采用占有改定的方式设立。因此，笔者以为，转质权与原质权在公示问题上的彼此冲突，

是导致德国法不规定转质的重要原因。 

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